劉玲律師：證據辯護的核心要素
【編者語：劉玲律師應北京市豐台律協邀請，為豐台律師做了題為《新刑訴法解釋對刑事辯護的影響》的專題講座。本文從講座四大問題中取其一，以飨讀者】
一、什麼是證據辯護？
很多學者都對證據辯護給出了概念，諸如“證據辯護是律師在刑事辯護中圍繞證據适用問題，針對證據或者運用證據進行的訴訟活動。”學者之間，為各自概念之不同而争論不休。這屬于學者的本職工作。
我們律師辯護，講究實用，追求的是最佳辯護效果。對于證據辯護，幾乎每一個律師在每一個案件中都會使用。在訴訟中，面對證據，我們思考如何維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益，如何運用各種“辯”之方法實現“護”的目的。
閱卷時，我們都要分析研判證據的證據能力和證明力：這個證據有沒有證據能力？它在法律上是否具備資格和條件，能不能跨入訴訟門檻？這個證據證明力是大還是小？我們通過經驗和邏輯對其效力和價值分析其證明力。
法庭上，我們既可以對控方單一證據的證明能力和證明力進行挑戰，還可以對控方整個證據體系進行質疑。我們質疑控方的證據體系是否達到“确實充分”的證明标準，是否還存在其他“合理懷疑”。
【證據辯護也有積極辯護和消極辯護】
刑事訴訟中，控方承擔舉證、證明被告人有罪的證明責任，如果其舉證不能達到證明标準，控方就要承擔不利後果。而辯方處于防禦一方，不需要證明無罪。
律師在進行證據辯護中，可以選擇積極辯護或消極辯護。我們可以針對控方有罪或罪重的證據，進行反駁和質疑。我們還可以收集或者發現無罪、罪輕的證據來證明我們的辯點。
證據之消極辯護，就是律師指出控方的某一證據、事實或主張不成立，打破其指控。請各位腦補一個畫面：控方吹了一個打氣球，辯方拿針将其紮破。
證據之積極辯護，就是律師主動收集無罪或罪輕證據，或者從控方證據中選擇有利于己方的證據，然後運用這些證據證明無罪或罪輕的辯護意見。再來一個畫面：法庭上，公訴人将自己建造的一座寫着“有罪”的房子推到法官面前，辯護律師将自己建造的另一座寫着“無罪”的房子推給法官，法官急得滿頭汗。
當然，律師對“積極辯護和消極辯護”從來都是靈活運用，攻與防、破與立，各種招術同時并用。
二、辯護之重點是證據辯護
有學者把刑事辯護分成兩類：實體辯護和程序辯護，實體辯護又包括事實辯護和法律辯護。其實，事實辯護的核心就是證據辯護。
為什麼這麼說？因為證據裁判原則下，隻能通過證據來認定事實。證據是否和案件有關聯？是否真實？偵查人員取證行為是否合法？在案證據能不能認定待定事實？我們都是圍繞證據辯護展開事實辯護。
學術分類對我們實務辯護意義不大。我們追求的是效果，哪種方法好用就用哪一個，哪種兵器好使就用哪一件。我們不會在法庭上，機械地說：“審判長，接下來我要進行程序辯護……”
我們辯護時善于多種方法綜合運用，例如申請排除非法證據——這就是證據辯護和程序辯護的一個交集，綜合運用了證據辯護和程序辯護，将二者形成合力共同發揮作用。
回顧過去二十年，展望未來，我們可以發現，上世紀八九十年代，法律辯護在辯護中占比重較大，法律辯護空間非常大。近些年，法律辯護空間越來越小。
為什麼？因為過去法律相對粗疏，人們對法律的理解常有分歧。現在，法律越來越細，越來越明确，司法解釋越來越多，越來越具體，這就意味着我們對于法律的理解和認識逐漸趨同，分歧逐漸減小。因此，法律辯護的空間縮減。
相對應，證據辯護的空間越來越大，現在和未來，在辯護中所占比重逐漸增多。這是因為刑事訴訟是一個求真的過程，目标是通過證據發現案件事實，發現真相。證據是否“三性”具備，能否被采信，是否達到排除合理懷疑的标準，在案證據能否認定待證事實，控方是否完成證明責任……這些證據問題，都要在訴訟中解決，這都屬于證據辯護範疇。
三、證據辯護貫穿訴訟全程
我國的刑事訴訟呈線性結構，偵查、起訴、審判，辯護貫穿整個訴訟過程，很自然，證據辯護也貫穿整個訴訟。
【偵查階段】偵查機關遵循偵查秘行原則，其證據不向辯護律師開放，我們不能閱卷，不能知道偵查的證據。在這個階段，如果我們收集到無罪或罪輕證據，例如犯罪嫌疑人不在犯罪現場、不滿十八歲或精神疾病的三類證據，我們應當及時提交到偵查機關，幫助偵查機關查明真相，從而終結訴訟，讓犯罪嫌疑人恢複自由。
偵查階段中有批捕程序，這個程序也呈三角結構，檢察機關位于三角頂角，提請批捕的偵查機關位于三角形一個底角，我們辯方位于另一個底角——我們提出不應批捕的理由和證據，說服檢察機關作出不批捕決定。
這個程序中，我們的目标是說服檢察官不批捕，此時檢察官手中有公安案卷，但是我們不知道案卷内容，我們能做的是盡可能多的向檢察官提供嫌疑人不應批捕的信息、提交不應批捕的證據，比如收集一些嫌疑人身體狀況的證據證明不宜羁押，收集嫌疑人家庭狀況證明羁押将對家庭成員造成的困難，收集基層組織提供嫌疑人曆史表現良好的證據等等。我們通過證據來說明嫌疑人不應批捕，說服力要遠遠優于單純闡述理由。
【審查起訴階段】辯護人可以閱卷，就直接對證據提出質疑，再結合法律，以實現這一階段的辯護目标——說服檢察機關作出不起訴決定，或者減少起訴罪名，或者減少指控事實等等。
【審判階段】辯護人在庭前會議中可以申請排非，可以提出“建議撤訴之辯”。庭審中，法庭調查的重心就是核實證據。《刑事訴訟法》規定“證據未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據。”法庭上，控辯雙方圍繞證據開啟對抗。控方出示證據，辯方全力質證。辯方提出的辯護意見也是圍繞證據展開，通過法律、經驗法則、邏輯論證來說服法官。
四、證據辯護就是“拆房子”
我經常用這個比喻：證據是磚，待證事實是房子。
待證事實是由一塊一塊磚搭建的房子。控方先用一塊塊磚壘成一面牆，之後将一面面牆搭建成一座立體的房子。我們辯方要做的就是摧毀這棟房子。
怎麼做呢？
路徑一：我們可以先找到這座房子的承重牆，再找到承重牆上最關鍵的幾塊磚（關鍵證據），然後把它抽出來，那麼，這座房子可能轟然倒塌。
路徑二：我們可以針對一面牆（證據鍊），看看磚與磚（證據之間）之間是否環環相扣，是否有斷裂。然後從斷裂處下手，打破這面牆，從而摧毀房子。
路徑三：我們還可以審視整個房子的結構，看其是否完整，用磚是否充足？然後我們提出“證據不足，指控的犯罪不能成立”，摧毀房子。
路徑四—升級加強版：拆房子+建房子。我們還可以更積極一些，利用控方這些證據（一塊塊磚）以及我們收集的無罪或罪輕的證據（磚），重新搭建一座無罪或罪輕的房子。然後我們把這個無罪或罪輕的房子推向法官面前，說服法官認可我們搭建的這座房子（事實），而不認定控方的待證事實。
這個比喻，是不是把證據辯護的核心秘訣說清楚了？
……
【作者劉玲，刑事律師，北京市京都律師事務所高級合夥人，先後從事律師、檢察官、律師28年。現擔任北京市律協刑事訴訟法專業委員會副主任，清華大學法律碩士研究生聯合導師。2019年出版個人專著《分光鏡下的法治》、2021年出版合著《刑辯三人談》】編輯：Karina
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