常見不公平格式條款例析
經營者利用格式條款
減輕或免除自身責任
1、經營者不應利用格式條款減輕其法定違約責任
【某汽車買賣合同】如賣方（經營者）超過交車時間15天仍不能交車，由賣方退還實際收取的定金，賣方不承擔其他任何責任。
【條款點評】根據《中華人民共和國民法典》相關規定，當事人約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。該約定免除了經營者因違約而應雙倍返還定金的法定責任，涉嫌侵犯消費者依法主張違約責任的法定權利。
【參考條款示例】如賣方（經營者）超過交車時間15天仍不能交車，由賣方雙倍退還實際收取的定金。
2、經營者不應利用格式條款免除其法定違約責任
【某培訓學校服務合同】未經乙方（消費者）同意，甲方（經營者）擅自将本合同約定的服務轉給第三方或将學員轉交給第三方機構進行培訓的，乙方有權要求解除合同，要求甲方進行退費。
【條款點評】根據《中華人民共和國民法典》相關規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約産生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以适當減少。據此，上述條款之中所描述之情形，系由于經營者原因導緻合同被解除的，經營者依法應當承擔違約責任，其責任内容既包括在選擇解除情況下應進行之退費，也包括經營者應承擔的違約金。此處僅約定進行退費，實際是變相排除了經營者的法定責任。
【參考條款示例】未經乙方（消費者）同意，甲方（經營者）擅自将本合同約定的服務轉給第三方或将學員轉交給第三方機構進行培訓的，乙方有權要求解除合同，要求甲方進行退費，并向甲方主張不低于未履行合同部分金額【】%的違約金，由此産生的訴訟費、律師費、保全費應當由甲方承擔。
3、經營者負有合理提示義務
【某商品房認購協議書】乙方（購房者）不得以未能與甲方（開發商）就預售合同的條款達成一緻為由拒絕簽署預售合同或解除本協議。
【條款點評】根據《中華人民共和國民法典》相關規定，格式條款是當事人為了重複使用而預先拟定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則确定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，緻使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的内容。據此，上述約定系與消費者有重大利害關系的條款，在簽訂前，應以加粗字體、下劃線、專門說明等合理方式向消費者作出提示。
【參考條款示例】乙方不得以未能與甲方就預售合同的條款達成一緻為由拒絕簽署預售合同或解除本協議，否則将承擔相應違約責任。
4、商品房、車位的宣傳廣告是否僅供參考？
【某車位使用權轉讓合同】乙方（買受人）同意，該車位的情況僅以本協議描述及現狀為準，甲方（出賣人）的廣告、模型、購樓說明書及宣傳冊中的效果圖、文字等均被本協議所取代，且甲方所做的銷售廣告和宣傳資料關于該車位及相關設施的說明和許諾與本協議約定沖突之處，以本協議為準。
【條款點評】根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》相關規定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃範圍内的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體确定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的确定有重大影響的，構成要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當為合同内容，當事人違反的，應當承擔違約責任。因此，就廣告、模型、購樓說明書及宣傳冊中對車位的相關約定建議加以進一步細化，需要具體區分相關車位信息内容是否明确具體、是否對于購買房屋構成重大影響，如果符合該種情形的，則其也應作為合同内容的組成部分。
【參考條款示例】乙方（買受人）同意，該車位的情況僅以本協議描述及現狀為準，甲方（出賣人）的廣告、模型、購樓說明書及宣傳冊中的效果圖、文字等均被本協議所取代，但相關法律法規另有規定的除外。
5、違約金的設定标準不應過低
【某家庭居室裝修施工合同】甲方（施工方）違反合同約定出現工程逾期的，按照人民币20元每日向乙方（消費者）支付違約金。
【條款點評】根據《中華人民共和國民法典》相關規定，當事人可以約定，一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約産生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以适當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。據此，違約金的設定應以彌補實際損失為原則，此處約定的違約金金額較低，明顯無法彌補因無法及時入住導緻的實際損失（如延長租賃期限、增加租賃成本等），涉嫌排除消費者主張違約責任的權利。
【參考條款示例】甲方（施工方）違反合同約定出現逾期的，按照人民币XXX元每日向乙方（消費者）支付違約金。如相關違約金不足以彌補由此給乙方造成損失的，乙方也有權按照損失繼續主張。
6、公共場所的經營者、管理者的安全保障義務不應免除
【某會員入會協議】乙方（經營者）場地為公共場所，甲方（消費者）應當保管好自身物品，乙方不對物品丢失問題承擔賠償責任。
【條款點評】根據《中華人民共和國民法典》相關規定，賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群衆性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；經營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。經營者、管理者或者組織者承擔補充責任後，可以向第三人追償。據此，公共場所的經營者、管理者對消費者攜帶物品負有基本的安全保障義務，該條約定涉嫌免除經營者自身法定責任，加重消費者義務。
【參考條款示例】乙方（經營者）場地為公共場所，甲方（消費者）應當保管好自身物品，乙方不對物品丢失問題承擔賠償責任，除非相關法律法規另有規定。
7、教育機構的教育、監管責任不應免除
【某會員入會協議】甲方會員（消費者）須由監護人或受托人帶領，監護人或受托人對會員的安全負全面責任，乙方對甲方在接受服務期間發生的任何安全事故事件，均不承擔責任。
【條款點評】根據《中華人民共和國民法典》相關規定，無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學校或者其他教育機構應當承擔侵權責任；但是，能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔侵權責任。無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間，受到幼兒園、學校或者其他教育機構以外的第三人人身損害的，由第三人承擔侵權責任；幼兒園、學校或者其他教育機構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。幼兒園、學校或者其他教育機構承擔補充責任後，可以向第三人追償。據此，教育機構實際負有對于無民事行為能力人或限制民事行為能力人的教育、管理職責，在此情況下，該條約定會員的相關安全責任由其監護人或受托人“全面承擔”，涉嫌免除教育機構應承擔責任，增加消費者責任。
【參考條款示例】甲方會員（消費者）須由監護人或受托人帶領，監護人或受托人對會員的安全進行負責，乙方應當根據有關法律、法規、規範、标準及服務協議的要求，提供服務并履行相關教育管理職責。
經營者利用格式條款加重消費者責任，或排除限制消費者權利
8、消費者享有依法變更或者解除合同的權利【某花店銷售協議】由于情人節期間花材緊缺，預訂費用高，訂單付款後會立即安排到配送部開始預訂鮮花，因此付款後安排到配送部的訂單不能修改、不能取消， 如需取消需扣除鮮花預訂的成本費用訂單金額的70%。
【條款點評】根據《合同違法行為監督處理辦法》等相關規定，經營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經營者不得在格式條款中排除消費者依法變更或者解除合同的權利；另外，“扣除鮮花預訂的成本費用訂單金額的70%”的表述，并沒有考慮實際的運費成本，其涉嫌加重消費者解約責任，同樣也使變相限制消費者解除合同的權利。
【參考條款示例】由于情人節期間花材緊缺，預訂費用高，訂單付款後會立即安排到配送部開始預訂鮮花，因此，如付款後訂單已經開始配送的，如需取消，需扣除相應的配送費用，費用基本标準為每公裡XX元。
9、消費者在消費過程中對是否接受後續營銷信息推送享有選擇權
【某汽車買賣合同】乙方（消費者）同意以電話、短信、微信、郵件等形式接受甲方（經營者）或XX品牌或XX品牌有合作關系的第三方推送的商業信息，包括但不限于售後服務提醒消息、新車銷售信息等。
【條款點評】根據《合同違法行為監督處理辦法》相關規定，經營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經營者不得在格式條款中免除消費者依法應當享有的其他權利。對于是否接受推送相關信息，是消費者的選擇權利，此處徑行約定接受推送，涉嫌排除消費者自由選擇權。
【參考條款示例】就XX品牌或XX品牌有合作關系的第三方推送的商業信息，包括售後服務提醒消息、新車銷售信息等，乙方選擇：□同意推送；□不同意推送。
如乙方選擇推送，其選擇推送的形式包括：□電話；□短信；□微信；□郵件；□電子郵件。
10、消費者對于消費争議的解決方式享有選擇權 【某汽車銷售合同】如協商不成，任何一方均可向甲方（經營者）所在地人民法院起訴，通過訴訟解決。
【條款點評】根據《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》相關規定，經營者使用格式條款與消費者訂立管轄協議，未采取合理方式提請消費者注意，消費者主張管轄協議無效的，人民法院應予支持。該條款中經營者未經協商直接約定管轄法院的做法涉嫌侵犯消費者選擇管轄法院提起訴訟的權利。
【參考條款示例】如協商不成，任何一方均可選擇向____________（此處填寫一項：原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、标的物所在地）人民法院起訴，通過訴訟解決。
來源 | 青島市場監管
審核 | 于成龍 張麗娟
編輯 | 陳穎
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