第三十四講 1、違法分包2、轉包與分包的區别3、勞務分包與轉包的區别4、勞務分包與專業分...

現在開始第三十四講，今天主要讨論四個知識點。第一個知識點，違法分包。第二個知識點，轉包與分包的區别。第三知識點，勞務分包與轉包的區别。第四個知識點，勞務分包與專業分包的區别。

1、違法分包

《民法典》第791條第2款第3款規定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。禁止承包人将工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位将其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。《民法典》第791條将違法分包歸納為三類，第一類分包人主體資質不合格，第二類分包人再分包，第三類建築物主體結構分包。《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第12條對于屬于違法分包分為六種情形。

第一種情形，施工單位将工程分包給個人的。《建設工程質量管理條例》第7條規定，建設單位應當将工程發包給具有相應資質等級的單位。可見建設工程的承包主體是具有相應資質等級的單位，個人不可能成為合法建設工程的施工的主體，承包人将工程分包給個人的行為屬于違法分包。

第二種情形，施工單位将工程分包給不具備相應資質的單位的。《建設工程質量管理條例》第7條第1款規定，建設單位應當将工程發包給具有相應資質等級的單位。資質是建設施工單位承攬工程的前提，建設施工單位應當在施工資質的範圍内承攬建設工程。判斷分包單位是否具有相應的資質條件，原建設部會同有關部門制定了《施工總承包企業資質等級标準》、《專業承包企業資質等級标準》《建築業勞務分包企業資質标準》等标準，可以作為判斷分包單位是否具有相應的資質條件的直接依據。分包人違反《建設工程質量管理條例》關于分包資質的有關規定進行分包，屬違法分包。

第三種情形，施工總承包單位将建築工程的主體結構分包。《民法典》、《建築法》均規定了施工總承包單位不得将建築工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外。《民法典》第791條第3款規定，建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。《建築法》第29條規定，施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。施工總承包單位将建設工程主體結構的施工分包給其他單位的行為應認定為違法分包。但是，考慮到工程分包的實際情況，建築工程的主體結構為鋼結構工程的可以進行分包。

第四種情形，專業分包單位将其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的。《建設工程質量管理條例》第78條第2款規定，嚴禁專業工程分包單位将承包的建設工程再分包。

具體到專業工程中非勞務作業部分分包，勞務作業分包指向的對象是工程施工中的勞務作業部分，并非建設工程項目本身，嚴格上說勞務作業分包不是屬于工程分包。《建工解釋（一）》第5條規定，具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求确認無效的，人民法院依法不予支持。勞務分包合同效力的認定規則不同于一般的建設工程施工合同，專業工程的分包單位将專業工程施工中的勞務作業發包給具有相應資質的勞務分包企業，不違反《民法典》、《建築法》和《建工解釋（一）》中關于勞務專業分包的法律規定，不屬于分包無效。

第五種情形，專業勞務作業将其承包的勞務再分包的。《建築業企業資質管理規定》對建築業企業資質重新劃分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列，取得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或專業承包企業分包的勞務作業。專業承包企業可以将勞務作業依法分包，而沒有規定勞務分包資質的企業可以再分包的權利。《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第9條規定，勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》禁止了勞務作業承包人的再分包，勞務分包單位将其承接的勞務再次分包的，屬于違法分包。

第六種情形，勞務承包人的取費包括主材、周轉材料、機械設備費用。《建築業企業資質管理規定》将建築業企業資質重新劃分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列，如果勞務分包單位超越資質承接分包工程的，應當認定為違法分包。在實踐中，勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建築材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的，說明勞務承包人從承包的施工範圍不僅僅是建設工程施工的勞務部分，還包括購買材料、租賃設備等内容，屬于超越資質承接專業工程，因而應當認定為違法分包。

2、勞務分包

2015年1月1日起，住建部新版《建築業企業資質标準》正式施行，其中勞務資質不再區分資質類别，即取消了舊标準中的木工、砌築、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模闆、焊接、水暖、钣金、架線13種分類，同時也不再劃分等級。取得施工勞務資質的企業可承擔各類施工勞務作業。建設工程施工合同中勞務分包合同是一個比較特殊的合同類型，建設工程施工合同指向的标的是建設工程本身，勞務分包一般指向的是建設工程的全部勞務作業或者專業工程分包範圍内的全部勞務作業，不是建築物本身。《建工解釋（一）》第5條規定，具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求确認無效的，不予支持。從勞務分包合同法律效力的認定上，勞務分包合同與建設工程施工轉包合同就有本質上的不同。勞務分包合同法律效力的認定，2018年河北高院《建設工程施工合同案件審理指南》第5條規定，以下情形可以認定為非法勞務分包：總承包人、專業分包企業将建築工程的勞務作業分包給不具備相應資質條件的企業和個人；總承包人、專業分包企業将建築工程的勞務作業分包給具備相應資質條件的企業，但分包的内容包括提供大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備采購等；勞務作業承包人将承包的勞務作業再分包的。建築承包分為施工總承包、專業承包、勞務承包，如果是勞務承包單位将其承包的工作再分包，則不應構成轉包，而屬于違法分包。認定合法的勞務分包，不能僅以承包人是否具備施工勞務資質為标準，而是更多的應從勞務分包作業的對象是否為施工勞務，以及承包方式是否包括主材、設備和大型機械等方面來進行認定。對于勞務分包合同我從工程質量責任承擔、工程款的給付、勞務人員人身損害賠償、勞務分包和轉包的區别這方面予以闡釋。

第一方面工程質量責任承擔。根據《建築法》關于勞務分包工程的責任承擔原則，勞務承包人按照勞務分包合同的約定就勞務作業部分對勞務發包人負責，勞務發包人和承包人對建設工程的勞務作業部分施工總承包人或者建設單位承擔連帶責任。

第二方面工程款的給付。一般來說與勞務承包人對應的發包人是總承包人或專業承包人，工程的發包人與勞務承包人不直接産生合同關系。但是勞務費的支付發包人可以将勞務費用直接支付給勞務作業分包人，這點與一般的工程款支付不同。發包人直接向勞務作業分包人支付勞務費用，應當認定為發包人向承包人支付的部分工程價款。

第三方面勞務人員的人身損害賠償。勞務作業承包人在建設工程施工中發生安全事故造成人身損害，受害者賠償請求的義務主體在司法實踐中存在争議。我認為，隻要屬于合法的勞務作業分包，勞務作業的承包人就應對勞務作業的安全負有責任，勞務作業中發生安全事故造成人身損害的應當由勞務作業的承包人承擔相應的賠償責任。如勞務分包合同無效的情況下，因建設工程勞務合同本質上就是特殊的承攬合同，應當按照《民法典》關于定作人責任的規定處理完成工作任務過程中發生的人身傷害事故的責任承擔。根據《民法典》第1193條規定，承攬人完成工作過程中造成第三人或自己損害的，定作人不承擔責任。但是，定作人對指示、選任有過錯的，應當承擔相應的責任。此種情況應當由施工總承包人或者專業承包人承擔相應的賠償責任。目前建設工程中存在大量的非法勞務分包的現象，确認勞務分包的合法性能夠明确勞務分包合同的效力，從而确定勞務承包人與發包人之間的民事責任範圍。

第四方面勞務分包和轉包的區别。從合同效力來說，轉包因違反國家強制性規定而無效，勞務分包屬于合法行為，國家對合法勞務分包并不禁止。從合同标的來說，勞務施工不區分類别和等級，相關企業隻要符合資質條件，即可承擔各類施工勞務作業，相關的勞務主要包括木工、砌築抹灰、油漆等。轉包是總承包人将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解後以分包的名義分别轉給其他單位或個人施工的行為，其合同指向的對象是全部的工程建設任務。

3、轉包與分包的區别

分包是在建設單位同意或建設工程施工合同另有約定的情況下為法律所允許，轉包則為法律所禁止，但從對發包人承擔責任的角度上，在分包中，施工總承包人與分包人對建設工程的質量承擔連帶責任，在轉包中轉包人與轉承包人對建設工程質量承擔連帶賠償責任。我歸納了轉包與分包的區别，從法律認可程度、工程項目的管理程度兩個方面進行區分。

第一方面，法律認可程度不同。工程轉包是法律明确禁止的違法行為，任何轉包行為均違法。然而分包具有合法分包、違法分包的區别。依法成立的分包合同具有法律效力，受法律保護。

第二方面，工程項目的管理程度不同。從轉包、分包的定義上比較不難看出兩者在對項目管理程度的不同。轉包人承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，将其承包的全部建設工程轉給他人或者将其承包的全部建設工程支解以後以分包的名義分别轉給其他單位承包的行為。通常轉包人隻收取管理費，對工程建設不提供任何技術和管理。分包是建設單位或承包人将建設工程的一部分分包給其他承包單位施工完成的行為。專業分包中，總承包人需要獨立完成工程的主體結構建設，并對分包工程進行管理。

4、勞務分包與專業工程分包的區别

《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中将施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包，但是由于建築市場的複雜性和分包工程及勞務作業的多樣性，導緻司法實踐中對勞務分包還是工程分包往往存在争議。專業分包和勞務作業承包都應是具有相應的資質，承包人都必須自行完成承包的工程或者任務，建設單位不得直接指定專業分包人或者勞務作業承包人。實踐中，有些承包人、發包人為規避法律，采取名為勞務作業分包，實為工程分包或者轉包的情形非常普遍。司法實踐中應從以下五方面為标準判斷勞務分包和專業工程分包。

第一方面，合同的主體不同。勞務作業分包合同的主體是施工總承包人或者專業承包人與勞務作業承包人，也就是說，勞務作業發包人既可以是施工總承包企業，也可以是專業承包企業，而專業工程分包合同的發包人可以是工程的發包人、施工總承包人和專業分包工程承包人。勞務作業承包人必須具有相應的勞務作業企業的資質；專業工程分包的承包人必須具有專業承包企業的資質，每種專業工程具有不同的資質要求。按照《建築業企業資質标準》的規定，專業承包序列包括，地基基礎工程、鋼結構工程、建築裝修裝飾工程、消防設施工程、橋梁工程等36個類别的專業承包。勞務施工不區分類别和等級，相關企業隻要符合資質條件，即可承擔各類施工勞務作業，相關的勞務主要包括木工、砌築、抹灰、油漆等。

第二方面，合同标的不同。勞務分包合同标的是勞務作業，技術含量低，與工程成果無關。專業工程分包合同的标的是建設工程中除主體工程之外的專業工程，是建設工程的組成部分，因此，專業工程分包合同是建設工程總承包合同的一部分，而勞務作業分包合同的标的僅是工程施工中的勞務作業部分，并非建設工程本身。依照建設部《專業承包企業資質等級标準》規定，專業分包包括：地基與基礎設施、土石方工程、建築裝飾裝修工程、消防設施工程、建築防水工程等60種方式的專業承包。建設部《建築業務分包企業資質标準》包括木工、砌築、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模闆、焊接、水暖電、钣金、架線作業等13種。從上述具體的項目羅列，可以看出專業分包标的是建設工程中非主體、非關鍵性部分的工程、勞務分包合同标的是勞務作業，技術含量低，與工程成果無關。

第三方面，施工内容不同。勞務分包承包人提供的僅是勞動力，專業工程分包承包人應以自己的材料設備、專業技術等自行組織施工。取得專業承包資質的企業應對所承接的專業工程全部自行組織施工。勞務作業可以分包，但應分包給具有勞務施工資質的企業。專業工程分包中第三人以自己的設備、材料、勞動力、技術等獨立完成工程，勞務分包第三人提供的僅是勞動力，分包人提供技術和管理，二者結合才能完成建設工程。工程分包中一定包含勞務内容，勞務分包在工程施工中隻是工程分包内容的一部分。

第四方面，合同承包人獲取的對價不同。勞務作業分包合同中，勞務作業承包人計取的是工程價款中的人工費用以及相應的管理費用；而專業分包工程承包人計取的是工程價款，由直接費、間接費、稅金和利潤組成。

第五方面，合同效力的限制條件不同。《民法典》、《建築法》對專業工程分包的限制條件比較多。專業分包工程除施工總承包合同中有約定的外，必須經建設單位認可，并符合法律規定的其他分包條件這樣工程分包合同才是合法有效的。而我國現行法律對勞務作業分包的限制性規定比較少，隻要勞務作業承包人具有勞務作業資質，其與施工總承包人或者專業承包人之間訂立的分包合同，即是合法有效的，無需經發包人或總包人同意。建設工程實務領域中，勞務作業分包的主要表現形式是“包工不包料”，而專業工程分包的主要表現形式是“包工包料”。如果分包合同約定的承包内容是包工包料，一般是指專業工程分包合同，而分包合同中約定包工不包料的，一般屬于勞務分包合同。值得注意的是，這裡所稱的包料主要是指主材，即主要建築材料。如果分包合同中約定承包人包工包輔材的，多屬于勞務分包合同。如果施工總承包人或者專業承包人與勞務作業承包人訂立的勞務分包合同中約定由勞務作業承包人負責提供主要建築材料，則屬于名為勞務分包合同，實為工程分包合同，除非施工總承包人或者專業承包人與勞務作業承包人另行訂立主要建築材料委托采購合同。