【每日】關于緩刑考驗期内發現漏罪能否再次适用緩刑的問題

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對于緩刑考驗期内發現漏罪如何處理的問題，刑法第七十一條規定：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限内犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。 該條規定應當“撤銷緩刑”，但是并未規定撤銷“原審判決”，而僅僅是原審判決中的緩期執行部分。原判決認定的罪名和主刑部分并不因此撤銷或更改。這一點基本上沒有異議。 但是根據上述規定，把前罪和後罪所判處的刑罰，按照刑法第六十九條規定的方式數罪并罰時，是否還可以決定執行緩刑？尤其是後罪較輕、仍然有可能适用緩刑的情況下，合并執行是否必然執行實刑，法律并未明确規定。實踐中對此也有不同的理解和操作。 首先需要明确的是，對于在緩刑考驗期内重新犯罪的，無論理論還是實踐中，均一緻認為，在緩刑考驗期間重新犯罪，已經表明了行為人既沒有遵守緩刑考驗期間的相關規定，沒有悔罪表現，更顯示出其個人具有嚴重的社會危害性。因此，對于重新犯罪的，數罪并罰後一般都應當執行實刑，不适用緩刑。 這裡隻讨論在緩刑考驗期内發現漏罪的情況。實際中兩種觀點： 第一種觀點認為：緩刑考驗期内發現漏罪，撤銷緩刑，數罪并罰後，不能再次判決适用緩刑。持此觀點的人認為緩刑考驗期内發現漏罪，說明罪犯認罪态度不好，不能在判決宣告以前如實供述自己所有的犯罪，不符合判處緩刑所需要的悔罪要件，故不能再次适用緩刑。 第二種觀點認為，緩刑考驗期内發現漏罪，撤銷緩刑，數罪并罰，隻要是符合判處緩刑的條件，依然可以适用緩刑。 刑法學界權威張明楷教授對于緩刑期間犯新罪和發現漏罪的觀點是： （1）被宣告緩刑的犯罪人在緩刑考驗期内犯新罪的撤銷緩刑，對新罪作出判決，先減後并後即使決定執行的刑法符合适用緩刑的條件，也不得再宣告緩刑。 （2）被宣告緩刑的犯罪人在緩刑考驗期内發現漏罪，先并後減後符合緩刑條件的仍然可以再次宣告緩刑。 我們同意張明楷教授的這一觀點：如果符合緩刑的條件，并不能一概不予适用緩刑，僅僅依據“在前罪審判過程中沒有如實供述全部的罪行”的理由，就剝奪其适用緩刑的權利，不僅難以做到罪責刑相适應，也不符合刑法的謙抑性，屬于對刑法條文的不當擴張解釋。理由是： 一、《刑法》并未明确規定，此種情況下不允許适用緩刑。有論者認為，依據《刑法》第七十七條主張，在緩刑考驗期内違反相關監管規定，都應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。因此新發現的漏罪，是比違反規定的違規行為更加嚴重的行為，更不應當繼續适用緩刑。我們認為，這種說法屬于不恰當的類推解釋，有違罪刑法定原則。 《刑法》第七十七條規定的是緩刑的撤銷及其處理： 被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限内犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。 被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限内，違反法律、行政法規或者國務院有關部門關于緩刑的監督管理規定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。 首先，該條第一款規定的是緩刑執行過程中所出現的新的犯罪或者漏罪時，需要撤銷緩刑，與後罪一起進行數罪并罰，重新決定執行的刑罰，而不是規定數罪并罰之後如何确定宣告刑的問題。更沒有規定不得再次适用緩刑。 其次，從時間上看，該條第二款規定的是緩刑考驗期内新出現的違反監管規定的行為，而并非考驗期内發現漏罪的問題。 第三，在沒有條文明确規定不得适用緩刑的情況下，最終是否能夠适用緩刑，還應當依據緩刑的适用條件确定，而不應當增加法律規定之外的附加條件。 二、根據《刑法》第七十二條規定，被告人具備所列舉的條件之一的，應當宣告緩刑。該條是适用緩刑的唯一條件，其中并未排除“緩刑考驗期内發現漏罪”這一情形。 《刑法》第七十二條規定： 對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節較輕；（二）有悔罪表現；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限内從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。 也就是說，除了刑期因素外，決定對被告人宣告緩刑應當考慮的是：（1）情節是否較輕；（2）是否有悔罪表現；（3）有沒有再犯罪的危險；（4）對居住社區有沒有重大不良影響。 首先需要明确，新發現的漏罪并不屬于“再犯罪”，而隻需要考量被告人此後有沒有再次犯罪的可能性。我們不能當然推定，被告人在前罪的審判過程中“沒有如實供述”全部的罪行，甚至有可能出現其他的遺漏罪名，就以此先入為主地進行有罪推定，不予适用緩刑，或以此認為被告人有再次犯罪的可能性。 如果被告人确實有悔罪表現，能夠很好地認罪悔罪，及時退贓退賠，尋求被害人諒解，彌補損失或者有其他足以證明個人社會危險性小的證據，經過所居住的社區進行調查評估，認為沒有重大不良影響的，當然可以綜合量刑，并對其宣告緩刑。 三、關于“發現”漏罪的時間點或者說“發現标準”的問題。 如果對漏罪的立案，或者被告人主動投案或者被抓獲等事實發生在緩刑考驗期内，但是對漏罪進行審理的時候，緩刑考驗期已經屆滿。按照“未經法院判決任何人不得被認定為有罪”的原則，此時是否需要撤銷緩刑？ 我們認為，“發現”是一個客觀的、逐步深入的過程，隻要是從有證據證明犯罪分子本人實施了該犯罪行為到對該犯罪行為的審理過程，其中任一時間點處于“緩刑考驗期内”即可認定系在緩刑考驗期内發現漏罪，并按照《刑法》第七十七條第一款的規定處理。 反之，如果說僅僅發現了漏罪的線索，但是并無證據證明是處于緩刑考驗期内的行為人實施的，等到确定其為犯罪嫌疑人的時候，緩刑考驗期限已經屆滿，就不能認定為屬于“發現漏罪”。當然也就不能撤銷緩刑，進行數罪并罰。 此外，對于所發現的漏罪與前罪是否需要為不同種類，法律對此沒有規定。 根據1993年4月16日《最高人民法院關于判決宣告後又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪并罰問題的批複》： 人民法院的判決宣告并已發生法律效力以後，刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發現的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應當依照刑法第六十五條的規定實行數罪并罰。 這裡還有一種可能性是，犯罪嫌疑人已經如實供述，但由于各種客觀原因，辦案單位未能一案處理，而是在判決之後追加起訴的，也應當嚴格按照規定和有利于被告人的原則，認定為漏罪，而不能通過法律監督程序解決。 當然，這裡所說的漏罪，指的是能夠單獨構成犯罪的行為，而不僅僅是尚未獨立構成犯罪的事實。尤其是針對前後同一罪名的情況下，如果說後續發現的“遺漏事實”單獨無法構成犯罪，而需要與前罪一起合并評價才能認定為犯罪，則不應當視為“漏罪”。更不能當通過審判監督程序處理。 因為如果累計前罪、後罪的犯罪數額、情節，如果達到量刑升檔的條件，顯然對被告人不利；如果未達到量刑升檔的條件，由于“除人民檢察院抗訴的以外，再審一般不得加重原審被告人的刑罰”，那麼不加重原判刑罰又顯然放縱了犯罪。因此，再審既不符合法律規定，也可能導緻量刑畸輕畸重。 四、對于該等情況，最高人民法院曾經有過批複，實踐中也有法院做出過類似的判決可資借鑒。 最高人民法院在1985年8月21日發布的《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若幹問題的答複（三）》（法（研）發〔1985〕18号）中規定：對漏罪和前罪數罪并罰後，如果仍符合緩刑條件，仍可宣告緩刑，且已經執行的緩刑考驗期，應當計算在新決定的緩刑考驗期以内。 雖然根據最高人民法院2013年1月14日所發布的《最高人民法院關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第九批）的決定》，上述文件已經失效，但關于廢止理由的說明為：答複依據已被廢止，不再适用。 而現行刑法并未明确禁止漏罪撤銷緩刑數罪并罰後仍适用緩刑，故可以參照該文件精神，綜合全案考慮刑期以及是否适用緩刑，實現罪責刑相适應。 根據最高人民法院裁判文書網，我們查詢到相關法院繼續适用緩刑的判例。 例如：重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法刑終字第00245号刑事判決書認為：鑒于胡某有自首情節，在二審中積極賠償被害人王某的經濟損失，并取得其諒解，認罪态度好，且沒有再犯罪的危險，并對所居住社區沒有重大不良影響，依法可對其減輕處罰并适用緩刑。 再如，浙江省海鹽縣人民法院（2018）浙0424刑初1号刑事判決書認為：考慮到被告人諸某某犯罪情節較輕，又系在校學生，且有悔罪表現，數罪并罰後仍符合緩刑的條件，可采納辯護意見，對其适用緩刑。 此外，對于“被告人如實供述”的問題，很多反對論者認為，正是因為被告人在前罪的辦理中未能做到“如實供述全部的犯罪行為”，才導緻判決後出現漏罪的情形，因此，既然其沒有做到如實供述，則屬于沒有悔罪表現，不應當對其再次适用緩刑。 對此需要說明，出現漏罪的原因有很多，而并不僅僅是由于被告人在此前沒有如實供述。 實踐中如果案件涉及人數衆多，調查取證範圍廣，偵查機關調查取證短期内取證困難，或者被害人怠于行使權利，不積極報案，偵查機關确實難以及時取得充分證據，而這種情況并非被告人故意隐瞞（也有可能被告人已經供述，但是由于證據不足而難以認定）。公訴機關客觀上确實無法一并起訴，此時，辦案單位往往采取另案處理的方式，而法院基于中立性立場，僅僅審理公訴機關指控的事實，在法律上沒有問題。 對于在判決之後又取得相關證據，如果達到起訴條件，公訴機關有權力也有義務再次起訴。而此時，在程序上也不屬于再審，而是合并審理。 類似判例有：北京市朝陽區人民法院（2018）京0105刑初2581号刑事判決。朝陽法院認為： 在同種漏罪并罰時，需要考慮個案的具體案情、漏罪形成的原因及刑法分則的規定。非法吸收公衆存款罪屬于涉衆案件，涉及大量集資參與人，集資參與人報案時間有先有後、有早有晚，甚至有些集資參與人怠于行使權利，不積極報案。在判決宣告後，發現新的集資參與人系正常現象，一般并非被告人有意隐瞞所緻。故，在決定并罰結果時，應當按照全案數額同時以一罪判決時的量刑結果來确定，避免因分開判決而造成的罪責刑失當。 四被告人刑罰執行期間發現漏罪，依據《最高人民法院關于判決宣告後又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪并罰問題的批複》：不論新發現的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應當依照刑法第六十五條的規定實行數罪并罰。故，對四被告本次非法吸收公衆存款罪與前次非法吸收公衆存款罪，應當按照主刑限制加重，附加刑合并執行的原則并罰。 在《人民法院報》2016年6月16日第七版，重慶市北碚區人民法院唐榮璠法官所發表的《如實供述而未被一案處理的屬于漏罪》一文中，也有類似的思路和論述。 當然，在實踐中也有很多法院采取不适用緩刑的态度，數罪并罰後判處實刑執行。 在此，我們也希望最高法院能夠充分重視這一問題，通過發布司法解釋或指導性案例的方式，對這一問題進行統一的規範，做到科學、有效地追究犯罪，以實現罪責刑相适應，避免出現無意間損害被告人權益的不當量刑。

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作者：張文平北京嘉潤律師事務所