網絡開設賭場罪中量刑的關鍵（一）
【前言】
在開設賭場罪中，時常會發生這類情形：“無法清晰計算獲利”，尤其是網絡賭博，較之線下開設賭場，該問題極為突出。
本律師經辦多起關于網絡的開設賭場罪，現結合實務操作，總結就“無法清晰計算獲利”的網絡開設賭場罪情形下辦案機關的量刑關鍵點。
本文隻負責描述實務并分享此類案件的量刑關鍵，并不提供律師辦案的經驗和技巧。
【立案量刑标準（法律層面）】
在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件适用法律若幹問題的意見》中，可以得出對網絡賭博犯罪的立案量刑标準：
網絡賭博符合以下條件之一的，構成開設賭場罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制：
1、建立賭博網站并接受投注的；
2、建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；
3、為賭博網站擔任代理并接受投注的；
4、參與賭博網站利潤分成的。
構成以下情節之一的，視為情節嚴重，處三年以上十年以下有期徒刑：
1、抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的；
2、賭資數額累計達到30萬元以上的；
3、參賭人數累計達到120人以上的；
4、建立賭博網站後通過提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬元以上的；
5、參與賭博網站利潤分成，違法所得數額在3萬元以上的；
6、為賭博網站招募下級代理，由下級代理接受投注的；
7、招攬未成年人參與網絡賭博的；
8、其他情節。
由此可見，建立網站用于賭博，沒有數額要求，即可構成開設賭場罪，數額隻是情節嚴重與否的判斷依據。但這個數額，直接影響到量刑的檔次，起到了極為重要的角色。
【實務問題】
辦理網絡類型的開設賭場罪時，面臨的最大問題便出現在計算獲利上，也就是“抽頭漁利數額”上。
網絡上的開設賭場罪犯罪嫌疑人一般自身也參與賭博，甚至是以“抽頭漁利”當“賭博本錢”，一次又一次進行獲利、投注、獲利、投注等重複循環。
由此便會出現獲利金額巨大、賭資流水巨大，套用本律師經辦案件中一當事人描述：我隻用了幾百塊的本錢，滾雪球滾出了幾十萬幾百萬的流水，而我實際獲利隻拿到了一兩萬。
對該數額巨大的流水中，如何計算獲利？
【實務分析】
在大額流水情況下，公安計算獲利的方式，一般的偵查手段，都是按照總金額乘以犯罪嫌疑人自認的抽成比例來計算，如此金額會導緻量刑居高不下。
雖犯罪嫌疑人的每一筆上賬下分，可能都存在抽頭漁利問題，即使最終到手一兩萬，那也不代表其實際獲利隻有一兩萬，要結合在實際流水走向中已經變為“賭資”再次投入的獲利。但也并不是按照公安機關的簡單計算方法，因為會涉及到虛賬計算或者重複計算等情形。
顯然這樣的計算方式并不完善，也無法讓辯護律師信服。
根據近段時間辦理的多起網絡及手機APP開設賭場罪的案件，也因案件需要跟多名不同檢察院的辦案檢察官溝通過定罪量刑的根據和關鍵。
【根據和關鍵】
公安機關在起訴意見書中一般載明的是犯罪嫌疑人的獲利金額，這種獲利的計算便是采取前文所述的簡便計算方式。獲利金額影響到的是犯罪嫌疑人的量刑問題，因公安機關其實不對案件進行量刑，所以其提供獲利金額時無須考慮過多的數據是否重複、虛賬等各種原因。
案件一旦到達檢察院，檢察院的任務是對這個案件提起公訴，可對犯罪嫌疑人進行建議量刑。那這個量刑的根據便顯得至關重要。
檢察官必然不可能按照公安機關提供的數字直接引用到量刑的根據上，這隻會體現草率和不負責，但根據案件實際情況，又無法清晰明了計算犯罪嫌疑人的獲利，那這個量刑的根據是否可以進行更換？
本律師近期辦理的多起開設賭場罪案件，就因為獲利金額無法清晰計算，單憑實際到手金額，那這個量刑明顯不合理，根據流水和抽成比例計算，也極為不合理，所以最終均是經過溝通以賭資的金額進行定罪量刑。
而以賭資作為量刑的根據具有可取性，其不會出現金額的重複計算，倘若上分有提成，那就隻需要篩選上分的流水，倘若下分有提成，同樣如此，也便于分類統計。但根據賭資計算時，也會出現需要律師去争取的一個重點，也就是這個流水，同樣存在自己參與賭博時的重複刷流水現象，如何争取最低刑期，這也是律師需要做的事情。
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