網絡賭博類犯罪研究系列（一）

辯護律師如何從《專項審計報告》的角度否定開設賭場罪/賭博罪

經過“鑒定”的意見

作者：車沖律師

筆者根據自身辦理賭博罪和開設賭場罪的實務經驗，針對家屬普遍關心的賭博罪和開設賭場罪中已經經過“鑒定”的賭資數額等鑒定意見的質證作出以下總結。

實務中，開設賭場罪和賭博罪案件中涉案賭資數額、參賭人數的确定是不僅是一個影響涉案人員行為輕重對其量刑的重要标準，也是準确對涉案人員的相關款項進行收繳和判處罰金的重要參考。因此，賭資數額、參賭人數等相關事實的認定不可謂不重要。

一、實務中開設賭場罪和賭博罪案件中的《專項審計報告》屬于“書證”還是屬于“鑒定意見”

在開設賭場罪和賭博罪案件中，公安機關為了準确的認定賭資數額、獲利金額、抽水數額、參賭人數，會聘請第三方機構（一般而言是會計師事務所）對以上數額和人數進行相應的鑒定，會計師事務所會在完成相應材料的分析之後形成報告，往往叫做《專項審計報告》。

值得注意的是，《專項審計報告》與我們平時辦案所見到的《鑒定意見》名稱并不相同或相似，甚至于在整個《專項審計報告》中任何一個“鑒定”的字眼都難以發現，那麼這樣的《專項審計報告》到底是不是鑒定意見呢？在出庭辯護的時候到底時候按照“書證”來進行質證，還是要按照“鑒定意見”來質證呢？

這個問題的定性，意味着對于該類證據發表質證意見時有着不同的方向。按照最高人民法院《關于适用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第69條-73條的規定，是屬于對于“書證”的審查和認定規則，而該司法解釋的第84條-87條是針對“鑒定意見”的審查和認定規則。從法條的不同就可以簡單了解到兩者審查和認定的規則的不同，審查和認定規則的不同，必然導緻辯護律師在發表意見時方向出現不同。

本律師認為，《專項審計報告》是“鑒定意見”應該按照“鑒定意見”的審查認定規則來決定采信為定案的根據與否，相應的辯護律師在出庭辯護時也要圍繞該證據種類發表意見。根據我國《刑事訴訟》第一百四十六條規定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定”，從法條規定的内容可以看出書證與鑒定意見最本質的區别在于：書證所針對的是“事實問題”，而鑒定意見所針對的是“專門性問題”。而開設賭場罪和賭博罪案件中的《專項審計報告》就是會計師事務所的會計師憑借自己的專業知識對已經掌握的材料進行專業分析并得出意見的表現。以本律師辦理的意見開設賭場罪案件的《專項審計報告》為例，偵查機關為了查清涉案賭資數額，特意委托某廣東某會計師事務所對該類問題進行“鑒定”。在該《專項審計報告》中，審計人員明确提及自己是按照相應的專業規範來進行審計工作（具體如下圖）。

從審計人員的表述來看，其審計工作是按照了《中國注冊會計師審計準則》的規定來進行審計工作。這一細節也同樣能夠表明《專項審計報告》的“專業性”，是屬于需要“有專門知識的人”遵守相應的專業的規範要求來進行的工作。

另一方面，從鑒定意見的本質的視角考慮，鑒定意見本質上是專業人員根據專業知識所形成的專業判斷，這種判斷是主觀的，而且是形成于案件事實之後。相應的，書證這類證據則是形成于案件發生之時，是不以後來人的意志為改變的。

二、實務中開設賭場罪和賭博罪案件中的《專項審計報告》既然屬于專業人員作出的專業的鑒定意見，能否被推翻

面對鑒定意見，無論是《專項審計報告》還是《某某鑒定意見》，很多涉案人員家屬包括一部分律師都會覺得，該份證據已經經過專業的人士進行鑒定了，肯定是沒有問題的，再針對該類證據發表意見也是沒有意義的。

事實上，這種觀點是完全錯誤的。有這種想法的人都屬于對于“鑒定意見”的本質認識不清導緻的。鑒定意見本質上與其他證據并無采信規則上的優先性。一個案件，如果最終要采納“鑒定意見”，需要在庭審中經曆完整的舉證、質證、辯論和法庭審查和認定的整個過程。

既然鑒定意見并非“天生”可以作為被采納的證據，那麼開設賭場罪和賭博罪案件中的鑒定意見可以從哪些角度由律師提出專業的法律意見呢？下面筆者就結合自己辦理該類案件經驗做出幾點總結。
第一，從鑒定所依據的材料來源、内容是否完整的角度考慮是否符合鑒定的前提條件

依據我國《司法鑒定程序通則》第十四條規定：“司法鑒定機構收到委托，應當對委托的鑒定事項進行審查，對屬于本機構司法鑒定業務範圍，委托鑒定事項的用途及鑒定要求合法，提供的鑒定材料真實、完整、充分的鑒定委托，應當予以受理”,第十五條規定“鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的”鑒定委托不得受理。依據該規定，司法鑒定機構在接受委托之前，要審查委托鑒定方所提供的材料的完整性、真實性，如果經過審查材料不具有完整性。真實性，則不能接受委托并進行鑒定工作。以本律師辦理的一個案件的《專項審計報告》為例，在該份報告中，鑒定人員為了使其結論“嚴謹”，特意注明：

該種做法看似“嚴謹”，實則問題很大，這個截圖反映的問題在于，鑒定機構将接受委托之前的“審查”責任予以免除，其假設委托人員提供的材料是完整、真實的。通過這樣的方式不對材料是否完整、真實予以審查，這屬于完全違反《司法鑒定程序通則》的錯誤做法。也是屬于不符合最高人民法院《關于适用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第八十四條規定的情形：“（六）鑒定的過程和方法是否符合相關專業的規範要求”，本律師認為，僅憑這一點就完全可以動搖《專項審計報告》的真實性的根基，因為作為鑒定基礎的材料都不具有真實性和完整性，就不可能做出與事實相符的“鑒定意見”，所作出的意見會與事實偏差較大。

第二，從計算“賭資”數額的邏輯入手，結合在案其他證據否定與賭資數額相關的鑒定意見

還是以本律師辦理的案件的《專項審計報告》為例，該報告在計算賭資數額時，采用的邏輯是将被告人用于收取賭資的銀行卡中的所有“轉入”記錄的金額均認定為賭資，并累計相加得出最終的“賭資”數額。經過閱卷，該賭資數額的計算方式也存在與事實不符合的情形。根據證據的綜合審查與認定規則，證據之間具有内在聯系，共同指向同一待證事實，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的，才能作為定案的根據。通過查看《專項審計報告》後面所附的轉賬記錄，鑒定人員是将所有款項均予以計算在内，包括金額低至0.08元、4元的轉賬記錄（如圖）。

針對這一邏輯，如果隻是單純的從《專項審計報告》入手，則看不出問題，但是如果綜合審查證據，則能發現問題所在。因為根據辯護人閱卷的結果顯示，本案的多名被告人均供述，在他們開設賭場的過程中，所收取的賭資都是整數，并且最低為400元(如圖)。

因此，結合被告人的供述來看，隻有金額大約等于400元的轉賬金額才有可能是賭資，而轉賬金額少于400元，甚至于隻有幾元錢、幾分錢的轉賬肯定不能認定為賭資。而且，在實務中，基本沒有可能賭客參賭至充值8分錢的情形發生。經過全案證據的綜合審查，才能發現《專項審計報告》的荒謬所在。

第三，從“賭資”轉賬所使用的銀行卡等工具啟用時間的角度，來否定賭資金額的鑒定意見

在本律師辦理的案件中，存在一種情形，即鑒定機關将用于收取賭資的銀行卡的所有時間段内的流水均計算在被告人名下的情形。這種做法也往往得出與事實不符合的鑒定意見。因為從事該類行為的行為人，收取賭資所使用的銀行卡、支付寶、微信等往往都是通過購買得來，雖然購買之後為行為人所實際使用，但是在購買時間之前所使用的流水則肯定與本案無關。因此在購買之前，該銀行卡、支付寶、微信還未實際受控于案件行為人，難以證明兩者之間的關聯性。舉例而言，如果行為人A購買支付寶的時間是2019年3月份（購買即實名綁定A）且使用該支付寶的員工在2019年1月份入職，那麼在計算其使用的支付寶所收取的賭資時，應該按照2019年3月份購買時間作為統計的時間起點，而非該行為人A入職的2019年1月份。

第四，從“參賭人數”是否采用身份信息作為判斷是否具有唯一性的标準的角度來否定與“參賭人數”有關的鑒定意見

在《專項審計報告》中，鑒定人員往往在統計參賭人數時，着重考察與用于收取賭資的“銀行卡”的往來明細，并将與之發生轉賬關系的“賬号”數量作為計算參賭人員多少的關鍵。以本律師辦理的案件為例（如圖）

在該圖中，鑒定機構将支付寶賬号予以列舉，并編号，已經通過支付寶賬号的 數量将參賭人數統計到675人，而且還将微信賬号另外統計，最終得出“參賭人數”為上千人之多，但是該種計算邏輯并未考慮到支付寶賬号和微信賬号為同一人使用或者同一名賭客使用多個不同的支付寶賬号、微信賬号進行賭資結算的情形。為了排除以上要素的幹擾，在計算參賭人數時應該以“身份信息”作為識别賭客的唯一标準，這樣在統計參賭人數時才不會出現“重複”的情形。

第五，從“參賭人數”是否扣除掉非賭客賬号的角度考慮推翻與參賭人數有關的鑒定意見

在實務中，同一賭博網站的不同代理之間和代理與上級代理之間會存在相互結算賭資的情形，那麼在該種情形下，就容易出現代理A的賬号将錢轉入代理B的賬号的情形，如果在統計代理B的參賭人數時，不将代理A的賬号和普通的參賭人員的賬号加以區分，則會出現錯誤的将代理賬号計算為參賭人數的情形，這種鑒定方式顯然也容易做到與事實不符。

以上是車沖律師根據辦理賭博罪和開設賭場罪的實務經驗結合相關實務案例對實務中辯護律師該從哪些角度提出針對《專項審計報告》的意見所進行的歸納和總結，以求對維護涉案人員的合法權益和司法公正作出有益貢獻。