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約定第三方鑒定後不得反悔還能否推翻鑒定結論?

問:雙方約定由第三方鑒定工程造價,不得反悔,最後價格出來以後承包方覺得離他實際施工的成本太遠,可以反悔嗎?第三方鑒定報告可以推翻嗎?

答:《施工合同司法解釋二》第13條規定,當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見,訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的,人民法院應予準許,但雙方當事人明确表示受該咨詢意見約束的除外。如果是單方委托造價咨詢機構出具的結算意見,對方當然可以不認可。如果是雙方共同委托出的結算報告,一方當事人不認可申請重新鑒定的,法院也應當準許。一般來說,造價咨詢機構出具的結算文件屬于承攬合同關系中産生的成果,所以如果當事人不認可該成果法院也應該重新鑒定。第13條最後半句規定,雙方當事人明确表示受該咨詢意見約束的除外。這個案例中當事人的表現就很直白,約定接受第三方的鑒定結果,不得反悔。這其實就是明确的表示,即便事後真有一方當事人不認可鑒定結果,也應該受事前約定的約束。

關于明确表示的含義,(2019)最高法民終956号判決中寫到,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋(二)》第十三條的規定“當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見,訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的,人民法院應予準許,但雙方當事人明确表示受該咨詢意見約束的除外。”

本案一審審理過程中,許榮明已明确提出對工程價款、材料設備損失及停窩工損失進行司法鑒定的申請,但一審法院未予準許。一審法院依據建設管理中心單方委托新疆馳遠天合工程造價咨詢有限公司作出的新馳天價字[2015]361号土建工程的工程結算審查書,新馳天價字[2015]454号鋼結構工程結算審查書、新馳天價字[2015]454号鋼結構(簽證變更部分)工程結算審查書确認已完工工程造價。

上述三份工程結算審查書并未經許榮明确認,許榮明亦未曾表示其願意受上述工程結算審查書約束。一審法院以“鑒定過程中由建設管理中心、中關村建設公司與許榮明共同參與審價機構的工程結算審核工作的事實。”推定上述工程結算審查書體現了建設管理中心、中關村建設公司、許榮明共同意思表示,對許榮明的司法鑒定申請不予準許,顯然與司法解釋規定不符。所以“明确表示”的意思,至少應該有白紙黑字證明或者清楚明白地說出來。一審法院推定得出當事人表示接受鑒定結果的結論,理應基于更為嚴謹的法律邏輯,比如《民法典》第544條規定,當事人對合同變更的内容約定不明确的,推定為未變更。也就是說隻要當事人對合同變更的内容約定不明确,就可以認為合同未發生變更。這裡的邏輯關系是隻要A成立,B就一定成立,這樣從A到B的過程才是正确的推定。

所以這個問題中,事前雙方既然已經明确約定好了對第三方出具的結果不得反悔,顯然就不能再推翻第三方出具的鑒定報告了。

問:某工程結算時發現,分部分項彙總後與中标總價不相等。分項價累加後小于合同總價。請問如何結算?分項累加金額90,合同總價100。是綜合單價乘以1.11嗎?

答:《2013工程量清單計價規範》第6.2.8規定,投标總價應當與分部分項工程費、措施項目費、其他項目費和規費、稅金的合計金額一緻。案例中分部分項彙總後與中标總價不相等,這是實踐中很常見的一種錯誤。前幾期分享的關于稅金的案例中,投标人投标時的全部分部分項工程費、措施項目費以及規費稅金等項目加在一起是1090萬,投标人投标時扣除了稅金總價隻報了1000萬,最後的結論應該是扣減90萬隻支付1000萬的工程價款。

如果在評标過程中發現了彙總價與中标總價不一緻的情形,應該及時修正重新計算投标價格。根據《工程建設項目施工招标投标辦法》第53條規定,評标委員會在對實質上響應招标文件要求的投标進行報價評估時,除招标文件另有約定外,應當按下述原則進行修正:(二)單價與工程量的乘積與總價之間不一緻時,以單價為準。若單價有明顯的小數點錯位,應以總價為準,并修改單價。按前款規定調整後的報價經投标人确認後産生約束力。一般而言評标委員不會輕易允許投标人按照總價進行調整,嚴格按照評标辦法還是應該按照單價來結算。

另外,《施工合同示範文本》中規定了招标工程量清單錯誤時的調整規則,除專用合同條款另有約定外,發包人提供的工程量清單,應被認為是準确的和完整的。出現下列情形之一時,發包人應予以修正,并相應調整合同價格:

(1)工程量清單存在缺項、漏項的;

(2)工程量清單偏差超出專用合同條款約定的工程量偏差範圍的;

(3)未按照國家現行計量規範強制性規定計量的。《施工合同示範文本》中還說明了,單價合同是指合同當事人約定以工程量清單及其綜合單價進行合同價格計算、調整和确認的建設工程施工合同,在約定的範圍内合同單價不作調整。所以在單價合同中,結算時的合同總價是沒有意義的,最後還是應該依據投标時的綜合單價來計價結算,因為單價合同中的綜合單價才是真正具有法律約束力的内容。所以這個問題的結論也很明确,最後結算時不能夠用綜合單價再乘1.11,而直接按照投标單價結算即可。

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