論不履行報批義務的法律後果

摘要：根據《民法典》第502條第2款，某些合同隻有辦理批準手續才能生效。批準作為合同生效的一個特别要件并不意味着，合同一旦成立，締約當事人就必須負擔一種法定報批義務。是否負擔報批義務應依當事人的特約及締約誠信原則而定。批準屬于超越當事人自治的權力行使行為，報批不一定能夠獲得批準，因此即使履行了報批義務合同也可能因未獲得批準而不生效。不應把強制報批作為不履行報批義務的責任方式，令義務違反者承擔締約賠償責任能夠更好地協調締約自由與締約誠信之間的沖突。須經批準的合同在成立之後效力呈懸而不定狀态，當事人不履行報批義務的，合同生效的特别要件則不能得到滿足，合同應确定不發生效力。無須以合同解除作為終結合同之形式拘束力的手段。不履行報批義務的賠償責任，即使當事人約定了違反報批義務的“違約責任”，也主要是一種以信賴損失賠償為主的締約責任。

關鍵詞：報批義務；締約自由；締約責任；合同解除；信賴損失賠償

訂立依法應辦理批準手續的合同，因未辦理批準手續，締約當事人之間會産生何種法律關系，多年來争議不斷。為統一裁判思路和依據，最高人民法院為此先後發布了幾個司法解釋和會議紀要。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第502條第2款吸收相關司法解釋與會議紀要的精髓，在承繼原《中華人民共和國合同法》（以下簡稱原《合同法》）第44條第2款規定的基礎上，對報批義務的效力及其不履行的法律後果作了簡要規定。由于此前存在明顯不一緻的規定及判決，如何理解《民法典》第502條第2款的新增規定，值得研究。本文拟立足于作為合同法之根基的締約自由原則，從報批義務的産生依據着手，對不履行報批義務的法律後果作出系統分析。

一、報批義務的産生依據

依法應辦理批準手續的合同的獨特之處，在于合同發生法律約束力所應具備的積極條件上。在通常情形下，合同于成立之時即生效（《民法典》第502條第1款）。對應辦理批準手續的合同而言，合同的生效除需滿足合同成立這個條件外，還需滿足獲得“批準”的特别條件。根據《民法典》第502條第1款與第2款第一句的體系關聯，不難得出上述結論。

批準在性質上屬于一種行政許可。根據《行政許可法》，行政許可的實施須經過申請、受理、審查、決定等程序，決定包括“準予”與“不予”兩種結果。行政許可以自然人、法人或非法人組織向行政機關提出申請且申請被受理為前提。未提出申請，或申請未被受理的，不可能産生“準予”（批準）的結果。在行政機關的決定存在“準予”與“不予”兩種可能性時，申請被受理并不意味着批準申請必然會獲得“準予”決定。因此，作為特别生效條件的批準應理解為，締約當事人的批準申請須獲得“準予行政許可的書面決定”（《行政許可法》第38條）。未獲得“準予行政許可的書面決定”的，已成立的合同因特别生效條件未滿足而應确定地不能依當事人所願發生效力。

《民法典》第502條第2款将批準申請程序簡稱為“報批”，并規定報批可以成為締約當事人的一種“義務”——報批義務。在《民法典》施行之前，有法官及法院判決認為，報請行政機關批準是締約當事人随合同成立而須負擔的一種法定義務；《民法典》施行之後，最高人民法院認為，“即便合同沒有規定報批義務，報批義務也屬于基于誠信原則産生的可以獨立請求的附屬義務，屬于合同義務的範疇”。不容忽視的是，把特别生效條件直接理解為一種法定義務，必然會産生如下邏輯後果：締約當事人一旦同意訂立一項須經批準的合同，即進入不得不報請批準，并積極促成合同生效的枷鎖之中。這顯然會對締約當事人形成一種締約強制。雖然當事人可以不締結合同的方式免受此種約束，但是，此種方式必然會造成抑制甚至是扼殺交易積極性的後果，會使締約當事人一方就同一交易标的追求更高收益的競争自由受到很大限制。有比較法研究認為：在缺乏一項預約（pre-contract）時，締約當事人不負達成協議的義務。該規則的邏輯結果是，每一方締約當事人都可以在任何階段自由中斷談判。這種自由是合同自由和當事人自治的結果。它對市場經濟必不可少。如果使當事人冒如談判未導緻合同成立則應承擔責任的風險，其就會不太願意參加談判。此言不無道理。

從法律關系發生的角度看，達成合意與獲得批準是合同生效的兩種要件事實，滿足這兩種事實時，合同則依當事人所願産生具體權利義務；缺乏任何一種事實，合同皆不生效，締約當事人的關系僅停留于前合同階段。批準作為一種特别生效條件，其要件事實構成既依賴于締約當事人的批準申請，又取決于行政機關的審查決定。前者可由當事人自主選擇，後者則完全超越了當事人的自主意思。行政機關的審查決定作為一種公權力行使行為，其合理性無法予以私法評價，應予以注意的是，其對締約當事人構成一種無法管控甚至不能預判後果的締約程序。惟有締約當事人的報批行為才可以作為由當事人自主決定的行為予以私法評價。報批也就是向行政機關提出的批準申請，屬于一種自願行為，是否及如何提出申請，完全取決于當事人的自主選擇。如果當事人對批準申請的實施缺乏預約，以締約自由原則為基礎，并兼顧誠信原則，對批準申請行為的正當性、合理性予以評價，則比較合理。以此而言，批準作為一種特别生效條件并不理所當然地産生一種報批義務，報批義務的産生及履行須平衡締約自由與誠信這兩項原則。

《民法典》第500條繼承原《合同法》第42條的規定，把誠信原則明确規定為産生締約責任的重要依據。不過，絕不能據此認為，評價締約行為僅需依賴誠信原則。誠信原則旨在矯正締約自由的流弊，其要義在于，締約當事人的自由選擇或決定，應尊重、考慮對方的利益。因此，評價締約行為的正當性首先應立足于維護締約自由，絕對不能以誠信完全取代締約自由。對應辦理批準手續的合同來說，盡管當事人在締約時皆知，合同成立後仍然面臨着最終不能生效的風險，但合同成立本身也會增強當事人對合同生效的期待，特别是在批準不需要太多實質性審查的情況下，當事人關于合同生效的期待會更為強烈。鑒于此，當當事人一方明确向對方表示一定會積極促進合同成立，或者向對方保證會及時向行政機關提出批準申請，由此強化了對方當事人對合同生效的合理信賴時，當事人一方則負有照顧對方利益的誠信締約義務。在此情況下，當對方提出促成合同生效的批準申請請求時，當事人一方應當積極合作并及時提出批準申請。

換個角度看，合同生效須滿足達成合意與獲得批準兩種要件事實，屬于客觀的法律規定，締約當事人應被看作知道法律的這種規定。批準與否具有一定的不确定性，當事人對此也應心知肚明。因此，如果沒有其他特别情況，合同成立一般不會産生合同必然會生效的交易期待。此種締約狀況既為締約當事人保留了進取的可能性，又為他們預留了退出的餘地。當事人雙方對此完全機會均等。這意味着，在合同成立至報批期間，締約當事人仍具有選擇自由。在市場經濟條件下，該選擇自由可能會為締約當事人一方帶來更為劃算、更有效益的交易，也可能會為締約當事人另一方帶來免于陷入不利交易的再選擇機會。考慮到報批須依賴于雙方協力，單憑一方無法完成，因此是否報批對雙方同樣機會均等。因此，是否報批原則上應由當事人自由決定，不應以強加法定報批義務的方式妨礙當事人的自由選擇。如果當事人一方在合同成立之後不願承受自由報批可能帶來的交易風險，則可以選擇對如何申請報批作出特别約定。如德國學者梅迪庫斯所言：無論在何種情形下，都不存在一項必須訂立有效合同的義務。開始進行締約談判，并不産生促成合同訂立的義務。因此，無論談判進展得如何深入，任何一方締約當事人都可以在不具備充分理由的情況下中斷談判。同樣，通常也不存在為遵守形式規定而采取形式的義務。隻有在合同已經附條件地訂立時，一方當事人才不得有違誠信地對條件的成就或不成就施加影響。王澤鑒教授認為，如果契約之特别生效要件不具備，就債權契約而言，原則上當事人之一不能請求他方補正該特别要件，例如交付标的物或者履行方式，否則法律規定此項特别要件，即成為毫無意義。

有人提出，對于應辦理批準手續的合同，如采礦權轉讓合同，在締約當事人一方已實際履行協議（交付煤礦、支付轉讓款）而另一方（轉讓方）不履行報批義務時，如果允許轉讓方主張轉讓協議未生效，則違背誠信原則。該觀點值得商榷。如果雙方明知合同應依法辦理批準手續才能生效，而無視此種規定，企圖以履行事實規避法定的生效條件，并使交易獲得正當性，批準作為一種特别生效條件的規範意旨豈不是完全落空？法律有關應辦理批準手續的規定，實質上是以把批準當作權利形成要件的方式對私人自治予以管制，批準條件因此包含着對當事人的交易予以公共管制的強制性。判斷締約行為是否符合誠信原則，須以當事人遵守法律的管制要求為前提。

當然，如前所言，為防範締約風險，當事人也可以在合同中特别約定促成合同向生效方面發展的方法，例如，可以約定由哪一方向行政機關報批、應何種期限内報批及不履行報批義務的法律責任。《民法典》第502條第2款規定中“報批等義務條款”即是對締約當事人關于報批義務約定的認可。

二、不履行報批義務與強制報批

當事人依誠信原則或者根據特别約定負有報批義務，但不履行該義務時，應當承擔何種性質或形态的民事責任？《民法典》第502條第2款的規定為，“對方可以請求其承擔違反該義務的責任”。何為“違反該義務的責任”？依據報批義務來源之不同，可區分兩方面的解釋路徑。

第一，報批義務基于誠信原則産生時，不履行義務構成違背誠信原則的不當締約行為，“造成對方損失的，應當承擔賠償責任”（《民法典》第500條）。除損失賠償責任外，不履行義務的一方是否還應承擔其他形态的民事責任？原《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5号）第8條規定：有義務辦理申請批準手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續。最高人民法院在案件裁判中認為：“既然'相對人’可以自己辦理有關手續，而'對方當事人’應對由此産生的損失給予賠償，那麼，'相對人’自然也可以要求'對方當事人’辦理申請批準手續”。據此，最高人民法院明确把作為違約責任承擔方式的繼續履行當作締約責任的一種承擔方式。這一看法既違背了締約責任的性質和功能，又混淆了締約責任與違約責任的界限。如《民法典》第157條與第500條規定的那樣，締約責任主要是一種以損失賠償為責任形式的民事責任，其目的是在合同不成立、無效時使締約當事人的法律地位恢複到締約前的狀态。繼續履行作為一種責任形式，是違約責任的主要承擔方式，原《合同法》與《民法典》皆是如此規定的。在合同法教義學上，繼續履行又稱實際履行或強制履行，是遵守合同信守原則的結果，目的是通過合同的實際履行使非違約方得到救濟。報批義務是附随于已成立的合同的締約性義務，其本身無獨立交易價值，其功能和效用完全服從于已成立的合同。對違反報批義務者應施加何種形式的責任，不能就有關報批義務之約定本身孤立而論，而須着眼于此種責任對已成立的合同的影響。在合同未成立、未生效或無效時，令違背誠信原則的一方承擔履行報批義務的責任，明顯會對其構成一種締約強制。這不僅違背締約自由原則，而且嚴重偏離繼續履行作為一種民事責任承擔方式的應有功能。

第二，報批義務依締約當事人的特别約定産生時，不履行該義務的，同樣應承擔損失賠償責任。有觀點認為，關于報批義務的約定具有獨立性，不履行報批義務構成違約，不履行義務的一方應按照違約責任的法理和規定，承擔包括繼續履行在内的違約責任。該觀點形成于《民法典》頒布之前，在《民法典》施行後，最高人民法院明确以此觀點理解《民法典》第502條第2款所作“對方可以請求其承擔違反該義務的責任”的規定。本文對此提出質疑。

締約自由是滿足充分競争、實現資源高效配置的必要措施，其内涵豐富，也包括确定締約方式的自由。在合同生效之前，締約當事人關于由誰提出批準申請的約定，是對如何實現批準之特别生效條件作出的一種自由約定，是踐行締約自由的結果，自無異議。值得深思的是，此種締約自由，是應理解為一種事關合同内容的締約自由，還是應看作一種關于締約方式的自由。整體而言，當事人有關報批的約定，雖是基于雙方意思表示一緻成立的，但它終究隻是合同的一種附款。無所異議的是，有關報批的特别約定在意思表示的内容上與應依法辦理批準手續的合同的基本内容無關，作為合同的附款，它僅涉及合同如何實現批準這個要件事實。由此所決定，相對于其所依附的合同，有關報批的特别約定，所彰顯者，是事關合同如何辦理批準手續的一種締約方式自由。

具言之，孤立地看，報批約定在内容及形式上似乎具備自洽性；但就其意義或功能來看，報批約定明顯缺乏自足性，因為它不僅由來于待辦理批準手續的合同，而且完全是為了确定已成立的合同如何辦理批準手續。由于報批隻是實現批準手續的前提，且報批并不意味着一定能夠獲得批準，所以報批義務充其量隻是一種推動合同向生效方向發展的前合同義務。相比于其所服務的應辦理批準手續的合同，以确立報批義務為基本内容的約定，屬于一種橋梁或工具作用的特殊預約，其本身既非締約當事人追求的目的所在，又不能促成合同的生效。因此，不能依合同相對性理論，把僅僅确定報批義務的特别約定孤立地當作一種合同看待。之所以把它理解為一種特殊預約，是因為在一般情況下，預約之履行可導緻本約的成立及生效，而對有關報批的特别約定而言，即使當事人如約履行了報批義務，也不必然産生合同生效的法律後果。所謂報批約定的獨立性，純粹是就約定之皮相而作出的孤立判斷。就其内容而言，締約當事人一方之所以願意放棄締約自由而無條件地承擔一種報批義務，其動機與目的完全源于未來可能生效的合同的具體安排。撇開主合同，獨立地談論有關報批的約定，是片面的、狹隘的，也是不合理的。

從應辦理批準手續的合同的視角看，有關報批義務的約定，實質上是締約當事人為應對合同能否生效的締約風險而作出的一種預備性安排，其目的是通過确立由誰向行政機關提出批準申請，降低合同生效與否的不确定風險。在此情況下，将由約定産生的報批義務，理解為一種締約當事人在合同生效之前确立的旨在促進合同生效的前合同義務，更契合應辦理批準手續的合同的獨特性。相比于依誠信原則産生的報批義務，其可被稱作一種以約定确定的前合同義務。就報批義務及其根源而言，減少交易之不确定性是實施報批約定的目的，而約定本身隻是一種形式或工具。據此，不能舍本逐末地無視報批義務的前合同義務屬性，而機械地根據合同相對性理論對約定作純粹形式化的理解。

在報批義務本質上屬于一種依約定産生的前合同義務的情況下，依據前合同義務而不是約定本身理解不履行報批義務的民事責任，是符合法理邏輯的合理選擇。如前所言，違反前合同義務的責任主要是一種以損失賠償為責任形式的締約責任。為維護締約自由，違反報批義務隻能産生損失賠償責任。強制締約當事人履行報批義務，則構成強制締約。

總之，無論報批義務以何種方式産生，皆無法改變其為一種前合同義務的根本屬性。報批雖然是推動合同向生效方向發展的必要條件，但報批義務的履行并不必然會帶來合同生效的後果。這是報批約定作為一種預約不同于一般預約的顯著特征。退一步講，即使把報批約定視為一種合同，不履行報批義務時，僅要求違約者承擔損失賠償責任，而不強制其繼續履行報批義務，更為合理。主要理由在于：對義務違反者而言，強制履行報批義務實乃過于嚴厲的措施，而對另一方而言，強制履行報批義務并非唯一救濟手段，在合同生效存在一定變數的情況下，以損失賠償對其予以救濟，未嘗不可。就強制報批的結果而言，如果批準申請最終未獲得準予，報批之強制則徒勞無功；如果批準申請最終獲得準予，合同最終生效，先前負有報批義務的一方不願履行合同時，當事人之間的矛盾或糾紛會趨于惡化。強制報批的實益無非是，報批一旦獲得批準（隻是一種假定），履行利益則會獲得保護。但須注意的是，此種方式的履行利益保護，隻是建立在一種假定之上。即使假定在絕大多數情況下是正确的，通過締約責任制度同樣可以達到保護期待利益的目的。

三、不履行報批義務與合同解除

對于應辦理批準手續的合同，最高人民法院的司法解釋、會議紀要、判決及一些學者或法官認為，負有報批義務的當事人一方不履行報批義務的，對方可以解除合同。此所謂合同解除，是指合同的法定解除。當事人以協議方式廢除既有合同的，屬于踐行意思自治的行為，應排除在外。衆所周知，合同的法定解除以存在有效合同為前提，因為合同解除的基本功能是，在一方根本違約時，賦予對方一種終止合同關系的救濟權。在合同未生效時，承認締約當事人同樣可以解除合同，實乃新奇之說。

認為合同解除可适用于未生效合同的基本考慮是：對于應辦理批準手續的合同，在締約當事人一方不履行報批義務時，隻有經由解除合同，才能消除合同成立産生的形式拘束力，并最終擺脫合同的約束。形成此種認識的根源，在于如何理解合同因未辦理批準手續而未生效這個問題。

合同一旦成立，即于成立之時生效。如果合同不存在法定的無效、效力待定情形，或者當事人未以條件或期限限制合同的生效時間，合同自成立時起即确定地依當事人的意思表示産生權利義務關系；如果法律、行政法規還為合同的生效設定特别要件，或者當事人約定合同的生效還須滿足特定條件或期限，合同雖然不能在當事人之間産生以給付為内容的權利義務關系，但當事人仍會處于合同的形式拘束力之下——信守約定。此為合同法教義學所公認，《民法典》第136條第1款和第502條第2款對此作了明确規定。值得深思的問題是，合同的形式拘束力能否長期存在，如果不能長期存在，如何使之徹底喪失。贊成以行使解除權終結合同之形式拘束力者，實際上把解除視為終結合同之形式拘束力的唯一手段。

在《民法典》确立的民事法律行為效力類型體系中，無效是指法律行為自成立時起當然、确定地不具有法律約束力；可撤銷是指法律行為自成立時起即具有法律約束力，但當事人一方可在法定期間内行使撤銷權，使法律行為溯及既往地“沒有法律約束力”（《民法典》第155條）。所謂具有法律約束力，是指法律行為能夠按照當事人的約定産生權利義務關系。由于法律行為的成立與其具有法律約束力發生于同一時刻，所以無效或可撤銷作為兩種效力形态，與法律行為的形式拘束力無關。隻有成立與生效可能發生在兩個不同時點時，法律行為才可能存在産生形式拘束力而不具有法律約束力（實質效力）的狀況。

除應辦理批準手續的合同及附生效條件或附始期的合同外，效力待定的合同也嚴格區分合同成立與合同生效。以限制民事行為能力人實施的須經法定代理人追認的法律行為為例，在法定代理人追認或善意相對人撤銷之前，法律行為即已成立，否則，既不存在“追認有效”的可能，又不可能發生善意相對人撤銷法律行為的法律後果。由于通常所言民事法律行為的效力，主要是指法律行為能否依當事人的意思表示産生權利義務關系，所以對于效力待定的法律行為在行為成立後至追認或撤銷前的形式拘束力，學界多不作深究，僅有個别學者明确指出，效力待定的民事法律行為在其效力确定（有效或無效）前，存在因成立而具有形式拘束力的狀況。

依其作用力看，形式拘束力隻産生消極效力，即締約當事人不得撤銷已作出的意思表示。由于當事人實施民事法律行為的目的，是産生、變更或終止權利義務關系。因此，形式拘束力隻是民事法律行為獲得法律約束力（實質效力）的一個必要步驟。在實質效力的發生須滿足特别生效條件的情況下，形式拘束力的壽命完全依賴于特别生效條件的滿足狀況。如果滿足了特别生效條件，如法定代理人予以追認，形式拘束力則在實質效力産生之時被終結；如果特别生效條件未獲得滿足，如法定代理人未追認，法律行為則因未獲得實質效力而使形式拘束力走向終結。因此，對民事法律行為而言，形式拘束力隻是獲得實質效力的必要步驟，具有臨時性、短暫性，當民事法律行為因特别生效條件的滿足或未滿足而确定地獲得或不能獲得實質效力時，其即徹底歸于消滅。因為作為一種法定事實構成的特别生效條件，僅需根據構成要件事實是否齊備即可客觀确定其是否得到了滿足，所以僅憑特别生效條件是否得到滿足，即可确定地判斷形式拘束力是否确定地歸于消滅，無須依賴其他任何手段。

應辦理批準手續的合同在法律行為效力的發生方式（區分成立與生效）上與須經法定代理人追認的合同，完全一樣。即是說，二者在民事法律行為須經第三人同意才能生效上，在規範方法和規範結構上無絲毫差異。德國民法學因此明确将需要行政機關同意才能有效的法律行為界定為效力待定或者“未定的不生效”（schwebende Unwirksamkeit）。

不過，相比于須經法定代理人追認的合同，應辦理批準手續的合同中的“批準”，屬于管制合同的一種手段，而不是對當事人一方交易資格的一種限制，因此批準隻能發生在合同成立後，不可能發生在成立合同之前（事先同意）。《民法典》為此采用了“合同應當辦理批準等手續”的表達方式。由于無事先批準之可能，應辦理批準手續的合同不存在締約當事人一方不知民事法律行為是否獲得事先同意的事實狀況。因而，應辦理批準手續才能生效的合同在效力确定上不存在賦予善意當事人一方撤銷權的法律構造。

為減少締約當事人在合同成立後可能面臨的合同能否生效的交易風險，法律有必要明确規定，當事人應當在合同成立之後的合理時間内報請行政機關批準。如果當事人對報批作出了約定，負有報批義務的締約當事人應在約定期限内報批；沒有約定報批期限的，對方當事人可以催告負有報批義務的當事人在合理時間内報批。如果報批義務産生于誠信原則，締約當事人一方可以催告負有報批義務的另一方在合理時間内履行報批義務。在約定期限或合理期限内申請報批的，合同能否獲得實質效力則取決于行政機關的審查決定。行政機關作出“準予”決定的，合同生效——具有法律約束力；行政機關作出“不予”決定的，合同不生效——确定不發生效力。當事人在約定期限或合理期限内未提出批準申請的，作為特别生效條件的批準，則因未啟動申請程序而根本不可能成就。已成立的合同因無法滿足特别生效條件而确定不發生效力。在此情形下，合同的形式拘束力則徹底歸于消滅。原《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19号）第9條所作“在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，人民法院應當認定該合同未生效”的規定，規範思路是正确的，但以“一審法庭辯論終結前”作為報批期限屆滿的時點，在規範方法上不太妥當，因為它把提起訴訟作為終結合同形式拘束力的唯一手段。

認為合同解除可适用于未生效合同者，除了未認識到應辦理批準手續的合同在本質上屬于一種效力待定合同外，還在如下兩方面值得反思：一是對原《合同法》第8條第1款存在不當理解。第8條第1款規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。”該規定中的“解除合同”是以合同具有實質效力而不是僅具有形式拘束力為前提的，因為該款特别強調規定“當事人應當按照約定履行自己的義務”。形式拘束力僅僅具有不得撤銷已作意思表示的作用力，根本無法産生“按照約定履行義務”的積極效力。二是将有關報批義務的特别約定與應辦理批準手續的合同混為一談。如果認為關于報批義務的約定可看作一種獨立的協議，那麼不履行報批義務構成根本違約時，隻能解除該有關報批義務的協議，不應牽涉到應辦理批準手續的合同（主合同）。把違反報批義務作為解除主合同的根據，明顯違背合同相對性理論。主合同在獲得形式拘束力之後能否最終獲得實質效力，取決于作為特别生效條件的批準手續能否得到實現。關于報批義務的約定隻是實現批準手續中提出批準申請這個程序的一個方法，即使履行了報批義務，也不一定會獲得批準。因此，既不能将報批義務的履行與批準本身相提并論，也不能将不履行報批義務作為解除主合同的依據。

總之，僅具有形式拘束力的合同存在撤銷之可能，但絕無解除之必要和可能。應辦理批準手續的合同，無撤銷之可能。如果批準之要件事實能夠實現，合同即确定地生效——具有法律約束力；如果批準之要件事實不能實現，合同即“确定不發生效力”（《民法典》第157條）。未履行報批義務必然導緻批準手續無法實現的結果，合同應随之确定不發生效力。

四、不履行報批義務與賠償責任

對于不履行報批義務的民事責任，在《民法典》頒布前，最高人民法院在司法解釋、會議紀要及判決中皆認為，當事人一方可以對方違約為由獲得期待利益的損失賠償；也有法官認為：對于不履行報批義務的法律後果，應區分兩種情況。如果當事人針對報批義務約定了違約責任，那麼違反該約定，應當承擔違約責任；如果當事人沒有針對報批義務約定違約責任，應當承擔締約過失責任，賠償對方所受信賴利益損失，而不承擔可得利益損失的賠償責任。《民法典》第502條第2款對此作出“對方可以請求其承擔違反該義務的責任”的概括規定。

如前文所作分析，報批義務可能基于特别約定産生，也可能根據誠信原則産生。對于不履行報批義務的法律後果，不能一概而論。依誠信原則産生的報批義務，是典型的前合同義務，未履行該義務的，自然應納入締約責任範疇确定責任形式及賠償範圍。締約責任是一種使締約當事人的法律地位恢複到合同訂立前狀态的信賴損失賠償責任。誠如德國學者梅迪庫斯所言：根據正确的觀點，在僅存在過錯違反義務行為的情況下，通常不得要求賠償積極利益。即使可以認為，履行了義務就可有效地訂立合同，這一原則依然适用。隻有在惡意破壞形式的行為（注：不遵守法定形式要件）才可構成例外。由于報批隻是批準手續的啟動程序，能否獲得批準，完全由行政機關審查決定，所以即使履行了報批義務且報批申請被依法受理，合同也不一定會獲得批準。因此，無論締約當事人如何堅定地認為他們之間的交易符合法律規定，也不能以當事人的主觀判斷替代行政機關的權力意志，否則，批準作為一種特别生效條件則喪失對當事人的合意予以管制的規範功能。即使締約當事人一方存在嚴重違背誠信的行為，其應承擔的締約責任也主要應限于信賴損失賠償。

如果報批義務由特别約定所确定，對于不履行報批義務的法律後果，應區别兩種情形予以判斷。

第一，僅對報批義務的承擔作出約定（通常是一方負報批義務，另一方負協助義務）。如前所言，該報批義務本質上是由依附于應辦理批準手續的合同的“特别預約”确立的一種前合同義務，目的是推動合同向生效方向發展，其本身無獨立交易價值，随應辦理批準手續的合同的生效或不生效而消亡。不履行該義務的，同樣僅産生締約責任。由于即使履行報批義務，仍然存在不予批準的可能性，因此該締約責任的損失賠償仍應限于信賴損失的賠償。在審理“深圳市标榜投資發展有限公司與鞍山市财政局股權轉讓糾紛案”時，最高人民法院在認定鞍山市财政局不按約定履行報批義務的行為“已構成合同法第四十二條規定的'其他違反誠實信用原則的行為’，存在締約過失”的前提下，在确定損失賠償額方面，卻以“标榜公司獲得涉案股權的可能性現實存在”及“鞍山财政局拒不将涉案合同報批，繼而還将涉案股權另行高價出售”構成不誠信為由，判定鞍山财政局應當承擔适當賠償标榜公司的可得利益損失的責任。這一判決一方面忽視了交易結果（合同生效及可能随之發生的權利變動）的實現可能性是由批準手續固有的準予批準的可能性根本決定的，而不是由合同本身的履行可能性所決定；另一方面泛化了誠信原則的适用範圍，不适當地遏制了更有效率的市場競争行為。

第二，締約當事人不僅約定了報批義務的承擔，而且約定了違反報批義務的“違約責任”。在此情況下，不履行報批義務的法律後果則取決于如何理解“違約責任”，而不是完全按照一般違約責任制度來确定法律後果。批準作為一種法定的生效要件事實，須取決于行政機關的審查決定，審查決定作為一種權力意思完全超越締約當事人的私人自治。締約當事人可以特别約定啟動批準程序，但絕對無法取代行政機關确定報批結果。由于當事人的自治行為隻能啟動批準手續，無法決定批準結果，故而，當事人特别約定的不履行報批義務的違約責任，根本不可能被理解為，屬于不履行應辦理批準手續的合同的違約責任，因為顯而易見的事實是，不履行報批義務時，合同應确定地不發生效力。合同确定不發生效力時，何談保護期待利益的違約責任？因此，違反報批義務的賠償責任的範圍，根本不能以假定合同生效且被正常履行時所能獲得的可得利益予以衡量。在此情況下，所謂未履行報批義務的“違約責任”，本質上屬于以應辦理批準手續的合同的附帶約款預定的一種締約賠償責任。約定的賠償數額大于信賴損失時，也可以理解為當事人對應辦理批準手續的合同中合同生效之不确定風險的一種應對措施。但無論如何，不能以不履行報批義務為據，向義務違反方強加一種賠償對方期待利益的民事責任，否則，等于把應辦理批準手續的合同内含的能否批準之不确定風險完全分配給了義務違反一方。

五、結語

合同自由是合同法的價值基礎，締約自由是合同自由的精義之一。當事人有締約自由，在訂立合同時，原則上既不負有訂立有效合同的義務，又不因未達成合同而承擔責任。對應辦理批準手續的合同而言，批準作為一種特别生效條件，并不意味着當事人負有報批的法定義務，當事人在合同成立後仍然享有是否報批的締約自由。隻有當不及時報批違背誠信原則或當事人對報批有特别約定時，報批義務才可能産生。報批約定屬于一種關于締約方式的特别預約。在報批并非必定成就批準之要件事實的客觀情況下，不宜将強制履行或繼續履行報批義務作為不履行報批義務的責任方式，令義務違反者承擔締約賠償責任比較合理。應辦理批準手續的合同在效力模式上屬于效力待定。報批獲得批準的，合同則确定産生法律約束力；報批未獲得批準的，合同則确定不發生效力。因此，不應将合同解除作為終結合同之形式拘束力的手段。不履行報批義務的賠償責任，不管報批義務的産生依據如何，主要是一種締約賠償責任，賠償範圍一般以信賴損失予以确定。即使當事人約定了不履行報批義務的“違約責任”，損失賠償額也不宜按照期待利益損失予以衡量，畢竟，報批與批準是兩個截然不同的事實，即使依約履行了報批義務，合同也不必然能夠獲得批準并生效。

作者：朱廣新，中國社會科學院法學研究所研究員，民法研究室副主任。

來源：《法治研究》2022年第2期。