“勞務 材料”雙合同分包模式，同樣會在下浮率和管理費方面暴雷

一、案例索引

1、最高院《江蘇省建築工程集團有限公司、江蘇省建築工程集團有限公司滁州分公司等建設工程施工合同糾紛民事申請再審審查民事裁定書》，案号（2021）最高法民申2680号，審判長張淑芳，裁判日期二〇二一年十月二十八日，案例發布日期二〇二二年一月三十日。

2、安徽高院《江蘇省建築工程集團有限公司、江蘇省建築工程集團有限公司滁州分公司等建設工程施工合同糾紛民事二審判決》，案号（2020）皖民終882号，審判長汪紹平，裁判日期二〇二〇年十月十九日。

二、案情簡介

發包方：滁州市城投國泰建設有限公司

總包方：江蘇省建、江蘇省建滁州分公司

實際施工人：黃輝、陳厚

案涉工程：滁州市清流西苑小區工程，總建築面積約19.5萬平方米，工程總投資約4.996億元。

總包合同：2012年滁州市城投國泰建設有限公司與江蘇省建簽訂建設工程施工合同一份，結算價=經政府委托的審計部門确認應付發包人的建安工程造價×（1-8.5%）。

勞務分包合同：2012年3月29日，江蘇省建滁州分公司（甲方）與黃輝（乙方）、陳厚年（丙方、擔保方）簽訂一份内部承包協議，協議約定，…甲方将滁州市清流西苑北地塊南片區安居房工程中的土建工程和水電安裝工程的勞務工作由乙方承包施工（含防水、防腐、保溫工程、不含樁基、土方、門窗、消防、電梯工程及附屬工程），乙方承繼江蘇省建與發包方簽訂的總施工合同中應由總包方承擔（除工程款支付外）的，乙方施工範圍内的所有權利、義務和附屬義務（工程款支付方式按本協議執行），乙方在甲方及甲方項目經理的全程指導和監督下，負責具體履行總包方與發包方簽署的總包合同中由乙方承包的施工範圍内的工程，并按其所承接工程造價（包含且不限于甲供材及乙方為完成本工程所投入的所有人工、機械、輔材後的結算總價）的10.5%向甲方上交管理費（其他配套工程要求乙方配合施工時，乙方不再另收工程配套費）。

材料采購合同：2012年3月29日江蘇省建滁州分公司與陳厚年簽訂一份材料供應承包協議。協議約定，…江蘇省建将總承包并由黃輝進行内部承包負責施工的滁州市清流西苑北地塊南片區土建工程和水電安裝工程内的相關材料機械等交由由陳厚年采購。結算方式為，江蘇省建将滁州市清流西苑北地塊南片區安居房工程土建工程和水電安裝工程内的相關材料、機械等交由陳厚年承包供應（建築用鋼材、商砼除外）。其所供應的材料等，經供應項目施工負責人或其指定的人驗收後方可使用，否則出現的質量問題由陳厚年和施工負責人承擔連帶責任。陳厚年所供材料、機械等資金支付，按江蘇省建支付給供應項目施工負責人的工程款的比例及支付方式執行（建築用鋼材、商砼除外）。…2012年4月18日江蘇省建滁州分公司與陳厚年另簽訂一份材料供應承包協議。協議約定，江蘇省建将總承包并由黃輝進行内部承包負責施工的滁州市清流西苑北地塊北片區土建工程和水電安裝工程内的相關材料機械等交由陳厚年采購。其餘約定内容與2012年3月29日的材料供應承包協議相同。

雙方确認黃輝、陳厚年施工的合同内工程造價為263448984.2元。合同外簽證造價為338092元（含冠梁工程309092元）。江蘇省建及滁州分公司已付工程款為124313030.8元（含超審費300000元）。

争議焦點：實際施工人黃輝、陳厚承包的工程的結算造價是否應當按照業主審定造價先下浮8.5% 之後，後再扣除10.5%的管理費？

三、裁判摘要

（一）安徽高院

關于在審定工程總價的基礎上下浮8.5%問題。本院認為，江蘇省建、江蘇省建滁州分公司的上述主張不能成立。理由如下：

第一，從招标文件、中标通知書、總包合同、審計報告等内容看，涉案工程招标采取讓利系數報價，所報讓利系數最高者為中标人，因此，江蘇省建與滁州市城投國泰建設有限公司簽訂的《建設工程施工合同》中約定的“結算價＝經政府委托的審計部門确認建設單位應付甲方的建安工程造價×（1－8.5%）”，僅系江蘇省建中标涉案工程的讓利，且亦僅是其與業主結算工程款的依據，而非對合同所涉工程各項款項的扣除。

第二，從《内部承包協議》内容看，江蘇省建與黃輝、陳厚年之間的《内部承包協議》雖約定黃輝、陳厚年承繼江蘇省建（總包方）與發包方簽訂的總包合同中應由總包方承擔（除工程款支付外）的黃輝、陳厚年施工範圍内的所有權利義務和附屬義務（工程款支付方式按本協議執行），但并未明确約定涉案雙方的工程價款結算執行江蘇省建與滁州市城投國泰建設有限公司簽訂的《建設工程施工合同》中的該約定，更未約定依據江蘇省建與業主結算價作為涉案工程結算依據。相反，《内部承包協議》第一條約定，黃輝、陳厚年負責具體履行江蘇省建與業主簽署的總包合同中由江蘇省建承包的施工範圍内的工程并按其所承接工程造價的10.5%向江蘇省建上交管理費；第三條約定，工程竣工驗收合格後三十個工作日内，付至黃輝、陳厚年已完工程量的85%，在工程竣工驗收合格并經業主和發包方審計後六個月内，付至黃輝、陳厚年施工項目工程造價審定值相應造價95%，餘款作為質量保證金，按江蘇省建與發包方簽訂的總施工合同約定支付（以上各付款節點，含江蘇省建扣除甲供材、黃輝及陳厚年應上交的管理費和江蘇省建代扣代交的各種稅金、規費）。因此，從上述内容看，涉案雙方約定的是直接以發包方審定的工程造價确定工程價款并以發包方審定價作為計算管理費的基數，并且管理費上交以及工程款支付均是以業主審定的工程造價作為計算或支付基數。

第三，從此前江蘇省建、江蘇省建滁州分公司的相關訴訟來看，在本院審理并終審判決生效的（2018）皖民終453号、（2019）皖民終816号等同類型案件中，江蘇省建亦主張涉案工程價款應扣減總包合同約定的下浮8.5%，但本院均未支持。至于江蘇省建、江蘇省建滁州分公司上訴提出，黃輝已在其單獨簽訂的内部承包協議中認可了結算方式并放棄了抗辯權的問題，經查，江蘇省建、江蘇省建滁州分公司并未單獨與黃輝簽訂内部承包協議，其所指内部承包協議應為2012年4月23日江蘇省建滁州分公司與黃輝簽訂的《内部承包合同》，該合同系雙方就冠梁工程達成的協議，并不能适用于案涉全部工程的結算。

綜上，江蘇省建、江蘇省建滁州分公司主張其與黃輝、陳厚年之間結算下浮8.5%無法律及合同依據，更無事實依據。

關于管理費問題——江蘇省建滁州分公司與黃輝、陳厚年簽訂的《内部承包協議》中已明确約定，黃輝、陳厚年應按其所承接工程造價（包含且不限于甲供材及實際承包人為完成本工程所投入的所有人工、機械、輔材後的結算總價）的10.5%向江蘇省建滁州分公司上交管理費，且江蘇省建、江蘇省建滁州分公司在工程施工、工程款的支付、竣工驗收及工程結算等方面也實際進行了管理和組織工作，加之江蘇省建與滁州市城投國泰建設有限公司簽訂的《建設工程施工合同》中約定江蘇省建與發包方的結算價應在審定價的基礎上下浮8.5%，故一審法院依據公平原則和誠實信用原則，按照10.5%的比例扣減轉包“管理費”19434669元，并無不當。

關于材料管理費問題——陳厚年與江蘇省建滁州分公司簽訂的兩份《材料供應承包協議》未約定結算時需支付10.5%管理費，雙方在2018年12月11日對賬時已确認材料費為160074628.4元（含甲供材），甲供材僅為90615402.47元，江蘇省建、江蘇省建滁州分公司亦未舉證證明案涉工程所需材料除甲供材外，不是陳厚年供應，故一審法院确定陳厚年采購的材料款不應扣除10.5%的管理費，并無不當。

（二）最高院

第一，關于工程款未下浮8.5%的問題。江蘇省建、江蘇省建滁州分公司稱總包方江蘇省建與發包方滁州市城投國泰建設有限公司簽訂的《建設工程施工合同》第23.2條、第25.2條、第33條均約定，工程結算價=經政府部門委托的審計部門确認建設單位應付甲方的建安工程造價×（1-8.5%），而案涉《内部承包協議》第一條、第十二條約定黃輝承繼江蘇省建在上述《建設工程施工合同》中應由總包方承擔（除工程款支付外）的所有權利、義務及附随義務，及實際結算中總包方對本合同所涉及工程款各種款項的扣除無條件适用于黃輝等，故本案工程款應按總包合同約定下浮8.5%。對此本院認為，二審判決已依照《内部承包協議》約定對應計取管理費的工程造價計取10.5%的管理費，充分保障了江蘇省建、江蘇省建滁州分公司的利益。且二審法院在處理涉及江蘇省建、江蘇省建滁州分公司類案時，工程造價均未下浮8.5%。故二審判決對本案工程款未按江蘇省建與發包人滁州市城投國泰建設有限公司簽訂的《建設工程施工合同》的約定下浮8.5%亦無不當。

第二，關于陳厚年采購的材料未扣除10.5%管理費的問題。江蘇省建、江蘇省建滁州分公司稱案涉工程在形式上采用“勞務分包”加“材料采購”的形式運作，但江蘇省建滁州分公司與黃輝簽訂的《内部承包協議》是雙方實際履行的合同，而江蘇省建滁州分公司與陳厚年簽訂的《材料供應承包協議》并非雙方的真實意思表示，屬未履行的“虛假協議”，且包含于《内部承包協議》，二審判決将上述《材料供應承包協議》作為裁判依據，未扣除江蘇省建、江蘇省建滁州分公司應得的管理費8230518.85元有誤。對此本院認為，《内部承包協議》約定的承包範圍為案涉項目中土建工程和水電安裝工程中的勞務，而《材料供應承包協議》約定的承包範圍為案涉項目中土建工程和水電安裝工程中的相關材料、機械等（建築用鋼材、商品砼除外），二者之間從内容上看并無江蘇省建、江蘇省建滁州分公司所主張的包含與被包含關系。因《材料供應承包協議》僅約定陳厚年材料款以發包方的最終決算價扣除江蘇省建滁州分公司自購的建築用鋼材、混凝土結算。并未約定還應扣除10.5%的管理費。因此，原審判決未扣除陳厚年采購材料10.5%的管理費8230518.85元并無不當。

四、啟示與總結

從本案最終的裁判結果來看，雖然表面看法院支持了10.5%的管理費，但是總包江蘇省建與發包方的結算已經下浮（讓利）了8.5%，而總包江蘇省建給發包方下浮的8.5%，實際施工人并不承擔，總包方實際到手的管理費或者說差價僅為2%。簡言之，就100元的活，總包拿過來時91.5元（100-8.5元），要給實際施工人89.5元（100-10.5），實際差價就是2元。對此，安徽高院二審如此論述“江蘇省建、江蘇省建滁州分公司在工程施工、工程款的支付、竣工驗收及工程結算等方面也實際進行了管理和組織工作，加之江蘇省建與滁州市城投國泰建設有限公司簽訂的《建設工程施工合同》中約定江蘇省建與發包方的結算價應在審定價的基礎上下浮8.5%，故一審法院依據公平原則和誠實信用原則，按照10.5%的比例扣減轉包“管理費”19434669元，并無不當”，能夠看出背後裁判的法理是公平原則和誠實信用原則，即浙江省建公司實際對工程了進行了組織和管理的（有實際投入），至于實際投入的對價是2個點（10.5%-8.5%）是符合公平原則和誠實信用原則。這一點，浙江高院也有同類案例（2019）浙民申4288号，二包從前手拿過來下浮19.5%，二包與三包（實際施工人）約定管理費3%，浙江高院最終認定管理費為3%。這樣算來二包還要倒貼16.5%。這種問題根源是管理費基數約定造成。

本案采用的是“勞務分包”加“材料采購”雙合同模式進行分包，由于材料材料采購合同沒有約定材料管理費，總包方由于這個合同缺陷，法院沒有支持材料這塊的管理費8230518.85元，對總包方來講确實損失不小。即使材料材料購合同中約定了10.5%的管理費，法院也未必支持，因為總包方在材料這塊沒有實際的管理行為，亦即沒有實際投入，也就不能獲取對價。

綜上，“勞務+材料”雙合同分包模式，同樣在下浮率和管理費方面暴雷，本案表面看是合同瑕疵或缺陷所緻，但即使合同約定清楚明了，但因為轉包和非法分包的合同是無效的，約定過高的管理費或下浮率，與總包實際投入不匹配，也難獲得法院支持。