國有股權轉讓（二）：國有股權轉讓的特殊程序－－批準
本文是财富傳承君之道的第187期文章
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第184期：
筆者在第184期文章中簡要介紹了國有股權及國有股權轉讓的概念，本期将介紹國有股權轉讓的特殊規則。根據《中華人民共和國企業國有資産法》第五十三、五十四、五十五條的規定，國有股權轉讓必須滿足三個條件：批準、評估、場内交易。鑒于篇幅所限，本期文章先行介紹批準程序，後續再另行撰文介紹評估程序和場内交易程序。
一、國有股權轉讓應當報經批準，根據具體情況，批準機關不同
根據《中華人民共和國企業國有資産法》第五十三條和《企業國有資産監督管理暫行條例》第二十三條的規定，國有資産監督管理機構決定其所出資企業的國有股權轉讓，但如轉讓全部國有股權的，或者轉讓部分國有股權緻使國家對該企業不再具有控股地位的，應當報請人民政府審批。值得注意的是，從文義解釋來看，該表述不包括轉讓部分國有股權且不會導緻國家喪失對企業控股地位的情形。
同時，根據《關于加強國有企業産權交易管理的通知》第二條的規定，不同規模、不同機關管理的企業，其政府審批級别也有所不同。地方管理的國有企業如有中央投資的，産權轉讓要事先征得國務院有關部門同意。如由中央管理的，産權轉讓由國務院有關部門報國務院審批。所有特大型、大型國有企業（包括地方管理的）的産權轉讓，均需報國務院審批。
需注意的是，大型企業的界定，可詳見《統計上大中小微型企業劃分辦法（2017）》中的規定，該文件根據行業類型、從業人員人數、營業收入、資産總額等設置了不同的标準，大型企業須同時滿足所列指标的下限（而非僅滿足其中一項指标），否則下劃一檔；特大型企業的界定曾在《大中小型工業企業劃分标準》（1988）出現過，但1988年的該文件已被2017年的文件替代，現已經失效。由于特大型企業的規格必然高于大型企業，因此，隻要滿足大型企業的條件，即必須要由國務院進行審批。
【法律規定】 《中華人民共和國企業國有資産法》 第五十三條 國有資産轉讓由履行出資人職責的機構決定。履行出資人職責的機構決定轉讓全部國有資産的，或者轉讓部分國有資産緻使國家對該企業不再具有控股地位的，應當報請本級人民政府批準。 《企業國有資産監督管理暫行條例》 第二十三條 國有資産監督管理機構決定其所出資企業的國有股權轉讓。其中，轉讓全部國有股權或者轉讓部分國有股權緻使國家不再擁有控股地位的，報本級人民政府批準。 《關于加強國有企業産權交易管理的通知》 二、國有企業産權屬國家所有。地方管理的國有企業産權轉讓，要經地級市以上人民政府審批，其中有中央投資的，要事先征得國務院有關部門同意，屬中央投資部分的産權收入歸中央。中央管理的國有企業産權轉讓，由國務院有關部門報國務院審批。所有特大型、大型國有企業（包括地方管理的）的産權轉讓，報國務院審批。 |
二、國有股權轉讓合同未經批準的，合同成立但未成效。
根據《合同法》第四十四條的規定，依法應當辦理批準而未經批準的合同未生效。
在（2016）最高法民終802号（《最高人民法院公報》2017年第12期（總第254期））中，最高人民法院認為：涉案《股份轉讓合同書》應認定為成立未生效合同。《中華人民共和國合同法》第四十四條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定……涉案《股份轉讓合同書》的轉讓标的為鞍山财政局持有的鞍山銀行9.9986%即22500萬股股權，系金融企業國有資産，轉讓股份總額已經超過鞍山銀行股份總額的5%。依據上述規定,該合同應經有批準權的政府及金融行業監督管理部門批準方産生法律效力。由此，本案的《股份轉讓合同書》雖已經成立，但因未經有權機關批準，應認定其效力為未生效。标榜公司主張涉案合同已經鞍山市人民政府批準，其所依據的是鞍山市國有銀行股權轉讓說明書，但該說明書僅是鞍山市人民政府對涉案股權挂牌出讓的批準，并非對涉案《股份轉讓合同書》的批準。标榜公司關于涉案合同已生效的上訴理由,不符合法律規定，不能成立。
在（2013）民二終字第42号中，最高人民法院認為：《股份轉讓協議》依法應認定不生效。關于審批對合同效力的影響，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第四十四條第二款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋一》）第九條進一步明确“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效。”本案所涉《股份轉讓協議》依法屬于應當辦理批準手續的合同，需經财政部批準才能生效，但因紅塔有限公司上級主管部門中煙總公司不同意本次股權轉讓，報批程序已經結束，《股份轉讓協議》已确定無法得到有權機關批準，故應依法認定為不生效合同。值得注意的是，《合同法》第四十四條和《合同法解釋一》第九條對合同生效的要求，是合同的法定生效條件，屬于強制性規定，不允許當事人通過約定的方式予以變更，故盡管當事人對合同生效有相關約定，仍應依據以上法律規定來判斷合同的效力。一審法院根據《股份轉讓協議》第三十條關于“本協議自簽訂之日起生效”之約定認定《股份轉讓協議》合法有效，屬适用法律錯誤，應予糾正。既然《股份轉讓協議》不生效，其第二十六條關于協議解除的約定也不産生效力，紅塔有限公司提出的《股份轉讓協議》應按第二十六條第（三）項之約定解除的主張亦不能成立。
【法律規定】 《中華人民共和國合同法》 第四十四條 依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。 《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋（一）》 第九條第一款 依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同标的物所有權及其他物權不能轉移。 |
三、簽訂國有股權轉讓合同後，負有申請批準義務的當事人未履行報批義務的，構成締約過失，需向對方當事人承擔締約過失責任
在（2016）最高法民終802号（《最高人民法院公報》2017年第12期（總第254期））中，最高人民法院認為：1、鞍山财政局未将涉案合同報送批準存在締約過失。……應認定涉案合同報批義務由鞍山财政局負擔。但鞍山财政局違反合同約定，未履行報批義務，亦未按照有權機關要求補充報送相關材料，依據上述司法解釋規定，其行為屬于合同法第四十二條第（三）項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，應認定鞍山财政局存在締約過失。2、鞍山财政局對标榜公司的直接損失應予賠償。根據上述分析，鞍山财政局違反誠實信用原則，存在締約過失。标榜公司在締約過程中支付交易費及保證金利息,屬于标榜公司的直接損失，應由鞍山财政局承擔賠償責任。……3、鞍山财政局對标榜公司所主張的可得利益損失應予适當賠償……（1）當事人客觀合理的交易機會損失應屬于締約過失責任賠償範圍。……（2）關于鞍山财政局應否對标榜公司其他損失承擔賠償責任的問題。a.首先，鞍山财政局惡意阻止合同生效的過錯明顯。……在本案中，其在能夠将涉案合同報送有權機關批準的情況下，拒不按照銀監部門的要求提交相應材料,導緻銀監部門對相關行政許可事項不予以受理,緻使合同不能生效。不僅如此，還将涉案股權在很短時間内另行高價出售……b.其次，标榜公司存在客觀合理的交易機會損失。标榜公司主張的可得利益損失實際系喪失取得涉案股權的交易機會所帶來的損失……c.最後，鞍山财政局對标榜公司交易機會損失承擔賠償責任是維護公平正義和市場交易秩序的需要。（3）關于标榜公司交易機會損失的數額認定問題。結合本案事實，對标榜公司因合同未生效導緻交易機會損失數額，應綜合考慮以下因素予以确定：首先，鞍山财政局的獲益情況……其次，标榜公司的交易成本支出情況。因涉案合同未生效并已解除，标榜公司未實際支付對價，亦未實際取得涉案股權，其主張應當以鞍山财政局轉售股權價差的全部作為标準進行賠償不符合本案情況，不應支持。本案中，即使标榜公司實際取得涉案股權，因雙方合同對股權再轉讓有期限限制的約定，故約定期限屆滿之後，涉案股權價值是漲是跌，尚不确定。另外，标榜公司雖喪失購買涉案股權的交易機會，但并不妨礙其之後将資金另行投資其他項目獲得收益。綜上，對标榜公司交易機會損失，本院酌定按鞍山财政局轉售涉案股權價差的10%予以确定，以涉案股權轉售價2.5元/股減去涉案股權轉讓合同價2元/股乘以22500萬股再乘以10%計算，即1125萬元。該損失應由鞍山财政局予以賠償。
【法律規定】 《中華人民共和國民法總則》 第七條民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。 《中華人民共和國合同法》 第四十二條 當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任： （一）假借訂立合同，惡意進行磋商； （二） 故意隐瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況； （三）有其他違背誠實信用原則的行為。 《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋（二）》 第八條依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立後，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此産生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。 |
四、律師意見
國有股權轉讓合同應當經有權機關的批準方可生效，否則僅為成立但不生效合同。負有報批義務的一方未履行報批義務的，應當對另一方當事人承擔締約過失責任，賠償另一方當事人的直接損失和可得利益損失，可得利益損失的判定既需要考慮到報批義務方的獲益情況，亦需要考慮到另一方當事人的交易成本，及喪失交易機會造成的損失，并綜合未履行報批義務一方的主觀過錯進行判定。
因而，在交易過程中，建議合同當事人在股權轉讓合同中明确約定報批義務及協助義務的承擔者，并對于未履行義務之責任進行明确約定。負有報批義務的一方通常情況下應當積極履行義務，避免承擔締約過失責任。
聲明：
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