注意！這6種拆違行為必違法，不起訴你可虧大了
■本文作者：王小明 北京在明律師事務所
2022年注定依舊是拆違大年，畢竟多年的曆史欠賬不是三五天就能補得齊的。不過，違法建築從來都不允許違法拆除，鄉鎮街道、區縣自然資源和規劃主管部門作為拆違的主力軍，其行事勢必要遵守法律的規定，否則就可能承擔行政賠償責任。
實踐中，以下6種拆違行為鐵定不合法，老百姓可要睜大了眼睛，一旦發現了盡快咨詢專業律師準備複議或者訴訟，這白吃虧的事情咱可不能答應。
【行為一：村委會、居委會主導拆除違建】随着城鄉規劃領域法規的逐步完善，村委會、居委會這樣的基層群衆性自治組織在預防、懲治違建中的地位有所提升。以前不怎麼管事，或者明知有違建行為但睜一隻眼閉一隻眼的單位，如今真的要管些事兒了。
然而村（居）委會畢竟不是行政機關，它在治理違建中所能發揮的作用終歸還是要受到嚴格限制的。實踐中凡是由村（居）委會下達責令限期拆除通知，甚至執行強制拆除的，一律不合法。
譬如《江蘇省城鄉規劃條例》第55條規定，居民委員會、村民委員會、物業服務企業發現本區域内違法建設行為的，有權予以制止，并及時向城鄉規劃主管部門或者鄉、鎮人民政府報告。
有權制止、勸阻但無權采取查封施工現場、扣押施工工具等行政強制措施，更不能超越職權搞強制拆除，這便是各地城鄉規劃法規賦予村（居）委會和物業服務企業的職權。
【行為二：未進行現場調查取證，僅憑航拍圖、遙感影像判定違建】違建的認定，本質上要比處置更要命。後者隻是拆與不拆、拆多少、罰多少錢的事兒，前者則是對涉案建築合法性的判定。被判定為不合法，即便暫時不拆日後你也會難受得緊。
請大家牢記，違建的認定必須依靠有權機關的現場調查取證，目前實踐中城鄉在調查主體上高度統一，均由鄉鎮政府或者街道辦事處負責。
以往比較活躍的城管執法局如今歸鄉鎮街道統一協調指揮了，自然資源和規劃主管部門則主要負責配合調查、出具證據，所謂的“行政執法權”很多地方都統一給了鄉鎮街道。
凡是沒來人現場調查取證，未詢問當事人并聽取陳述、申辯，未告知當事人有申請聽證的權利，就直接憑借航拍圖、遙感影像等證據判定違建的，一律不合法。
查處違建牽涉當事人的重大财産利益，未經現場調查核實是不能僅憑某一份“孤證”定案的。
【行為三：未查清涉案房屋“區位”就草率限期拆除】涉案無證房屋的“區位”是一個十分重要的事實，不同的位置将會導緻對其查處所适用法律規定的不同。
如果涉案房屋建造于耕地、林地、草地、“四荒地”等農用地或未利用地上，涉嫌土地違法行為，那麼對其的查處應當适用《土地管理法》的規定，《城鄉規劃法》此時不應優先被适用。
如果涉案房屋建造于鄉、村莊規劃區内，則應當依據《城鄉規劃法》第65條的規定先限期改正，逾期不改正的可以拆除。
而如果涉案房屋建造于城市規劃區内，适用的法律就變為了《城鄉規劃法》第64條，需要區分是否尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響，再确定是否需要限期拆除或者沒收。
實踐中，很多責令限期拆除決定在此重要的事實問題上都是一筆糊塗賬，這将直接導緻處置行為的合法性出現偏差，當事人的權利救濟途徑、期限發生變化。
廣西壯族自治區高級人民法院在（2018）桂行申519号《行政裁定書》中就指出，本案被申請人的房屋用地位于雁山區雁山鎮××村委××村村民小組，屬農村集體所有的土地，其被規劃在鄉、村莊規劃區還是被規劃在xx市城市規劃區，xx市規劃局亦沒有提供相關的規劃區域用途證據證實，其對被申請人作出的處罰決定亦存在事實不清。
【行為四：不能舉證證明“無法采取改正措施”就限期拆除】對于城市規劃區内的違法建設查處，需要依據《城鄉規劃法》第64條的規定查明是否屬于“尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響”這一重要事實，通俗點說也就是要區分是一般違法還是嚴重違法。
這涉及行政法上的比例原則，能改正的改正就可以補辦證件，從而獲取合法身份；确實不能改正的，那該拆才要拆。
而究竟違法情節是一般還是嚴重，是需要查處機關依法提供證據加以證明的。對于這一認定标準，各省、市的法規表述有所不同，我們以江蘇省和河南省為例來看一下。
《江蘇省城鄉規劃條例》第62條是這麼說的：前款所稱無法采取改正措施消除影響應當限期拆除的情形，包括：
（一）占用城市道路、廣場、綠地、河湖水面、地下工程、軌道交通設施、通訊設施或者壓占城市管線、永久性測量标志的；
（二）占用各級文物保護單位保護範圍用地進行建設的；
（三）違反建築間距、建築退讓城市道路紅線、建築退讓用地邊界等城市規劃管理技術規定或者控制性詳細規劃确定的強制性内容的；
（四）擅自在建築物樓頂、退層平台、住宅底層院内以及配建的停車場地進行建設的；
（五）其他無法采取改正措施消除影響的。
再來看《河南省實施<城鄉規劃法>辦法》第71條的規定：本條第一款所指無法采取改正措施消除影響的情形包括：
（一）危害公共衛生、公共安全的；
（二）破壞具有重要曆史意義、紀念意義、文化藝術和科學價值的建築物以及文物古迹、風景名勝的；
（三）嚴重影響主次幹道、鐵路兩側、火車站、汽車站、機場、城市主要出入口地帶等城市風貌的；
（四）嚴重影響他人合法建築物安全或使用的；
（五）違反規劃強制性内容和标準的；
（六）其他嚴重違反城鄉規劃的情形。
總之，究竟是“尚可改正”還是“無法改正”，得由行政機關查清楚了，并提供證據予以證明。僅因無證就一律指向限期拆除，可以說是最典型、最徹底的違法查處違建行為，當事人是一定要複議、訴訟和它掰扯清楚的。
【行為五：限期拆除決定起訴期限未屆滿就強制拆除房屋】根據《行政強制法》第44條的規定，隻有責令限期拆除決定的起訴期限屆滿，當事人未起訴也未自行拆除；或者當事人提起了複議或者訴訟，最終的生效裁判結果出爐，認可了限期拆除決定的合法性，行政機關才有權繼續推進強制拆除。
而在實踐中，相當數量的行政機關在拆違中都是急脾氣，恨不得今兒作出限期拆除決定，明兒個就要把房子拆個幹淨。無視當事人依法享有的訴權，粗暴地以所謂“公定力”說事，這是非常嚴重的違法情形。
在明律師反複強調第44條的意義，就在于不斷告誡廣大當事人，責令限期拆除決定一定要在法定期限内複議或者訴訟，這可謂是“一招定勝負”的核心、關鍵之所在。
你沒訴，人家往後強制拆除，最多就是程序違法，實體上很難扳得回來了。
【行為六：部分違建、全部拆除】在很多個案中，涉案房屋僅是改建、擴建的部分陽光房、附屬建築構成違建，有的甚至隻有一條外挂的樓梯、一堵院牆是違建。
這種情況下，限期拆除決定必須嚴格區分合法與違法部分，隻能拆違法的那塊兒，合法的不能碰。
而在“以拆違促拆遷”的案件中，拆違建時連帶着把合法的部分也拆掉的事情并不鮮見，有時行政機關還會主張是業務不精“不小心”誤拆的。
對于這種情形，當事人當然不可輕易認倒黴，該走程序的一定要走。
在明律師最後要提示大家的是，上述我們重點提出的6種拆違中常見的違法行為全部屬于實體違法，而不是簡單的“程序瑕疵”。
拆違的重要性被提到再高的高度上，這些違法拆違行為也是不能被容許的。一旦發現自己遇到了這些事，當事人一定要及時咨詢專業律師，在律師的指導下通過申請聽證、申請複議、提起訴訟等途徑強有力的捍衛自身的合法權益，千萬不要因涉案房屋“無證”的事實而自覺理虧。
請牢記，責令限期拆除決定未最終生效之前，誰也不能說你的房子百分之百就是違建。
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