表達性行為的憲法保護

美國憲法第一修正案除了規定國會"不得制定剝奪人們言論和出版自由的法律"外，還規定國會不得制定"剝奪人民和平集會和向政府請願申冤的權利"。從這一規定來看，憲法第一修正案不僅保護人們通過書面或口頭的方式進行交流，同時也保護人通過不同于言論或出版的"表達性行為"－集會和請願－來進行交流。

那麼，什麼是表達性行為，怎樣認識表達性行為？是不是所有的表達性行為都應當受到憲法第一修正案保護？如果隻有部分表達性行為受到憲法第一修正案保護，怎樣區别應受保護的表達性行為和不應當受到限制的表達性行為呢？當然這個問題還可以從另外的角度來看，即政府可以在什麼情況下限制表達性行為，或者如果政府想要通過法律或具體的行政行為規範人們的表達性行為，應當滿足什麼樣的合憲性要求。

一、表達性行為

表達性行為通常采用的方式有聚會、遊行、聚集在公共建築物前面示威、在公共場所散發傳單、露營（長時間占據某個場所）等。因此，這是一種完全不同于言論和出版的表達方式和交流方式。從形式上來看，言論和出版自由的行使，在多數情況下，都更象是一種理性和個性化的活動，是一個說理的過程。而後一種則通常面對大量的觀衆，在公共的街道、公園或政府機關門前，與他們進行面對面的交流；從行為的後果來看，口頭或書面方式的交流不太容易像表達性行為那樣，帶來"清楚和即刻的危險"，比如群衆性的暴亂或大面積和交通堵塞等。

各種形式的表達性行為，對現代民主社會的運轉，起着非常重要的作用。這種形式的表達，特别是遊行活動，通常是特定的個人或群體重申或戲劇化地讓他人接受其觀念、态度或價值的手段。在接近和使用大衆傳播媒體相對困難的情況下，表達性行為便成為他人或社會了解其處境或觀點的非常有效的方式。通過這種方式不僅可以吸引大量的受衆，而且可以吸引大量的媒體跟進報道，從而引發更深層次的讨論、交流。對于處于邊緣境地或不能公平享有社會各種資源的個人或群體來講，從法律上保障其享有這樣的權利，不僅對他們有非常重要的意義，也會對整個社會，産生非常重要的影響。因為各種形式的表達性行為，可以成為促成并改進公共讨論的有效途徑，成為觀念市場( of idea)得以産生并良性運轉的催化劑。

此外，相比較于通過書面或口頭方式進行的交流，表達性行為更容易産生交流者所預期的交流效果。因為這種形式的交流，允許言論者與他的觀衆進行面對面的、互動式的交流，它不僅使得言論者的觀點更容易被受衆接受，而且還有助于激發所有在場者的靈感，從而在所有的參與者之間，創造一種更加靈活、形式更加多樣的、動态的交流空間。

公共場所的表達性行為同樣會對沒有親自在場的人和行為發生地之外的社區，産生重要的影響。因為，如果表達性行為傳達的信息或觀念是也是其它許多地方的人們所共同關注但尚沒有采取行動表達出來的的話，這種表達性行為極易受到廣泛的支持和響應，很快便可能形成"燎原之勢"。如果表達性行為表達的是主流社會不歡迎的觀點的話，絕大多數人便會傾向于蔑視其存在，這樣，在表達性行為實施的地方，便極有可能産生沖突和混亂。沖突和混亂持續的時間越長，越可能産生使人不安的或具有破壞性的影響。社區裡的每個人，即便當初以旁觀者姿态對待表達性行為的人，最終都不再可能成為事件的局外人，對于社區領導來講，再想将問題扼殺在萌芽狀态也會變得不太可能。社區不僅有可能被迫去關注表達性行為的人群所表達出來的觀點、不滿甚至是仇恨的情緒，而且還會有更多的人卷入其中，以更大的規模來表達他們的不滿。

在表達自由制度比較健全的國家，表達性行為一直是推廣新觀念和少數派觀點、反傳統意見的基本手段。在英格蘭，政治上的反對派可以合法地存在以來，公共集會就一直是推行政治改革運動主要方式，救世軍（ army）和從事婦女參政運動的婦女（）也使用同樣的方法來推行他們的政治主張。在美國，公共場所的表達性行為是所有由少數派發起的社會運動采取的必不可少的手段。無論是主張堕胎者、主張婦女參政者，還是少數派組織的政黨，在很大程度上都依賴這種手段。同樣，如果勞工組織不在公共場所采用大規模的表達性行為的話，很難想象他們能夠在争取人們對他們廣泛的認同和政治支持的鬥争方面，獲得成功。

在美國，從20世紀60年代開始，公共場所的表達性行為便成為民權運動（civil-right ）、和平組織、黑人社區、學生和其它激進的新左派組織使用的手段，包括站在公共建築物前表示抗議、焚燒國旗、在藥店、餐廳門口、征兵宣傳欄前面靜坐等，有些組織甚至用更加極端的方式，以達到其影響社會或他人的目的，例如在鐵軌上靜坐和在許多路口堵塞交通等。他們之所以使用各種花樣翻新的表達性行為，很大程度上是因為他們認為，采用傳統的方式，比如心平氣和地勸說的方式，很難達到他們推廣其政治主張的目的。這種新形式的表達方式，不僅為政府提出了新的問題，而且也為法院提出了一個新的難題。

對于政府來講，表達性行為可能影響到最基層的政府機構的正常運轉，地方警察、檢察官、地方治安官等，從批準人們實施表達性行為，給表達性行為發放許可，到表達性行為的結束，都需要全力以赴地投身于随時可以出現的各種意外情況。每個案件情況的完全不同，也使得他們的工作不能成為一種純粹的例行公事，這極大地增加了政府的負擔。更為嚴重的是，如果那個環節出了問題，還會引發一系列的社會動蕩。對于法院來講，其難題首先來自于源源不斷、應接不暇的案件，其次還來自于法院必須在大量事實完全不同的案件中，既能夠具體問題具體分析，同時又能夠抽象出具有指導性的普遍原則。

二、表達性行為與社會穩定

表達性行為與現有的社會秩序有着非常密切的聯系，這種聯系主要表現在兩個方面。首先，從實施表達性行為者的主觀動機和外在表現方式來講，它顯然不是或更多的情況下不是為了表示對現有的法律和其它社會規範所構建的秩序的肯定或贊揚，也不是對這種秩序的簡單認同，相反，是為了通過這種比純粹的言論更直接的方式，來改變現有的秩序。因此，多數表達性行為首先對現有秩序提出的是一種實實在在的挑戰。正是在這個意義上，它比言論出版自由更容易受到現有法律的限制。其次，表達性行為更容易受到限制的原因，在于它對現有的秩序或現有的既得利益格局帶來了沖擊。但從長遠來看，表達性行為，如果處理的好的話，完全可以"變害為利"。也就是說，對表達性行為提供适當的法律保護，容許其在一種程度和範圍内的存在，既有利于避免大規模反社會行為的産生，也有利于社會發現現有秩序中存在的問題，并在不斷糾正錯誤的過程中，達到一種更加和諧的狀态。

正确處理表達性行為，應當對表達性行為有一個正确的認識，隻有對表達性行為的正确認識，才有助于引導我們對實施表達性行為的人或群體，采取更具有建設性的回應而不是簡單地由忽視其存在到最後粗暴地鎮壓。

美國著名的憲法第一修正案學者 I. ，在其著作《表達自由制度》一書中指出，需要從有一個方面來認識表達性行為：

首先，當局應當對表達性行為對社會現有秩序和法律所帶來的沖擊，甚至是破壞，有充分的心理準備。表達性行為一般不會在和風細雨中進行，它通常涉及大規模的群衆聚會、對立雙方或敵對的陣營間的劍拔弩張、燃燒的情緒和不可預料的後果。因此，在發生表達性行為時，盡管不能完全排除有些活動會在不威脅社會穩定的情況下進行，但期望所有的表達性行為都會以非常平靜的方式進行是不切實際的。街頭集會、遊行示威和其它類型的公共集會，不可能按照現有法律或其它社會規範中确立的原則，彬彬有禮地展開；相反卻可能是激進、富有攻擊性和破壞性的。開始時平心靜氣的表達性行為，也往往以騷亂而結束。要求表達性行為的組織者和實施者在行為開始前，保證所有的表達性行為都符合現有法律或當局要求的做法，不僅是不切實際的，而且如果嚴格刻闆地實施的話，完全有可能徹底斷送表達性行為。因此，對社會秩序一定程度的破壞，是保證表達性行為真正能夠發揮作用的先決條件。一個健全、民主的社會，應當容忍一定程度的、可能帶點破壞性的表達性行為。

其次，任何試圖通過表達性行為所傳出的信号、所表達的觀點來尋求變革現有制度的群體，都極易滑向混亂的邊沿。在社會變革方面，法律和現有的社會秩序幾乎不可能充當中立的角色。即法律常常鐘情的，不是變革現有的社會等級體系、社會制度，而且維護現狀。不管表于文字，還是暗含于其中，法律在操作過程中所蘊含的假定，都不可避免地是主流價值和觀念的反映，并且其保護的，主要是現有的既得利益者。作為公正管理之基礎的法律程序和被廣泛認可的現有法律制度，很容易成為社會變革的絆腳石而不是催化劑。強大的心理壓力，包括對不可預測的後果的擔憂，也會支持現有的秩序。因此，試圖通過表達性行為來變革社會的個人或群體，常常被迫采用進攻性的行為，甚至于軍事行為。尤其是表達者的沖動受到過分的壓抑、延誤或警察的武力對待時，更容易産暴力沖突。在這種情況下，當局采取的任何措施，都應當慎之又慎，而且不是萬不得已，千萬不要動用武力。

最後，在政治沖突中出現的暴力或無序，是社會應當盡力避免的，但這并不是說，這種沖突完全沒有任何價值，恰恰相反，表達表達性行為實施老路表現出來的沖突，通常具有非常重要的社會功能。它向社會發出警告：是修改或變革某些社會制度的時候了，因為它已經不能很好地将社會維持在相對和諧的狀态之中。因此，表達性行為所誘發的沖突，如果足夠激烈或破壞性極大的話，要緊的不是對表達性行為的實施者進行瘋狂的鎮壓，而是認真反思社會有機體之中存在的問題，做有針對性地修改。

因此，從長遠來看，任何社會都不可能通過壓制表達性行為而達到長治久安。如果社會的表達機制不暢，人們積聚在内心的冤屈、不滿不能通過有效的表達自由制度得以釋放，下一步很可能是采取更為激烈的表達性行為，而表達性行為在其最終釀成動亂、沖突的地方，很可能郁積着某種冤情。隻要找出冤情産生的社會根源，具有破壞性的表達性行為發生的機率，才能降到最低。

三、表達性行為的保護原則

根據美國最高法院的判決中所确立的規則，純粹用于交流的行為，應當受到憲法保護，隻在很少的情況下，政府才能對其進行規範。既具有交流成份又具有非交流成份行為，法院在做出判決時，通常需要根據案件的情況，在表達者的言論利益與受其影響的其他人的利益之間，進行平衡。

在法院處理某些用于交流的行為是否應當受到憲法保護，法院通常要考慮：行為是表達性的嗎？如果不是，政府對此類行為的規範，就會得到法院的同意。如果行為是表達性的，法院還需要确定，這種表達性行為是否屬于憲法第一修正案保護。

（一）、行為是表達性的嗎？

如果行為是表達性的，行為便構成憲法第一修正案的"言論"。表達性的本質，是區分"做"（doing）和"交流"()主要考量。比如說，John在後院将陳舊的國旗燒掉，僅僅是一種銷毀物品的行為，他并沒有向人們傳遞任何信息，而如果他在公共場所，則有可能不僅是一種銷毀物品的行為，還是一種傳遞其政治積怨的交流。

确定某個行為純粹是為了産生物理上的後果還是包含着某種信息的傳遞，法院考慮的方面主要有兩個：第一，行為者有傳遞某種信息或表達某種觀點的意思嗎？第二，行為者所要傳達的信息或觀點能夠被在場者理解或接受嗎？或者存在受衆理解或接受其所傳遞的信息或觀點的可能嗎？

在受衆對行為者意圖的理解程度方面，法院并不要求受衆完全或準确地理解行為者的意圖，隻要受人們大體上能夠理解行為所要傳達的意圖即可。例如，當受衆在1984年目睹 Lee 在的民主黨全國會議中心焚燒國旗時，受衆并不一定非要知道的不滿情緒針對的是當時的美國總統 （當時，正在尋求連任美國總統）。隻要受衆能夠從的行為中知道，他這樣做是為了表達其對美國政府某些方面的不滿即可。

即便焚燒國旗的行為可以做多種解釋，比如可以将其看作是對當時試圖尋求連任美國總統的的不滿，可以将其看作是對民主黨的不滿或對美國政府、甚至合衆國的不滿，但這并不妨礙法院将的行為歸入憲法保護的範圍。法官 在判決中寫道："該行為明顯的表達性、公然的政治屬性不僅是有意圖的，而且這種意圖昭然若揭。"

（二）、表達性行為是憲法保護的行為嗎？

并非所有的表達性行為都受憲法第一修正案保護，前面提到的O'Brien案，法院就沒有為焚燒征兵卡的表達性行為提供憲法保護。仔細比較一下O'Brien案中的行為和的行為，可以看出，都采用了一種帶有破壞性的行為，來表達他們的不滿情緒。但大緻相同的表達性行為，為什麼會受到不同的對待呢？

案中，法院考慮問題的出發點是行為者的意圖，而在O'Brien案中，法院的推理建立在政府行為的意圖方面。法院認為，在O'Brien案中，政府限制這種行為的目的，并不是針對行為者在行為中所要表達的情緒，而是一種與表達内容無關的考慮。

至此，法院在對待表達性行為上，便引入了兩種不同的标準。如果政府在規範某種行為時，并不針對表達的内容，則政府的行為不必接受嚴格的司法審查。而如果政府在規範某種行為時，主要是為了避免與表達有關的某種危害時，這種基于内容之上的限制，就應當在假定該表達享有憲法第一修正案保護的前提下，對政府限制表達的作法，進行嚴格的司法審查。

1、嚴格審查（ ）

在Texa案中，司法部長()向Texa和美國最高法院提出：該州适用國旗法的目的，是為了維護作為美國标志和統一的國旗的尊嚴，并且，司法部長認為，政府有權這樣做。法院同意對國旗的保護是一種值得考慮的因素。然而，保護國旗所采用的方法，是對憲法第一修正案保護的言論的壓制；州的法律可以要求人們發表支持州目标的言論，但并不允許州的法律限制人們表達與州目标相反的言論。因此，實施州法律的直接後果，便是對言論的壓制。在這種情況下，需要适用嚴格的司法審查，來确定州的該項法律是合乎憲法第一修正案。

對政府行為的審查标準，由兩個組成部分，第一，政府在對表達的内容進行規範時，是否為了某項緊迫的政府或社會利益。政府通過規範表達所要實現的利益，必須大于它對言論利益造成的損害，或者對維持政府正常的運轉來講，是一項不得已而為之的做法。在Texas v.案中，法官認為，可能存在保護國旗不受損害的政府利益，因為國旗代表着國家的尊嚴，民族的統一。

第二，政府規範表達性行為所采取的措施是否必要并且是否是一種為推進政府利益而精細地量身定做的（ ）。"必要"意味着如果政府不采取行為，後果将非常嚴重并且不可避免，如果可以采取行為，也可以不采取行為，政府就不應當采取行為。為推進政府利益而精細地量身定做意味着，政府所采取的措施不僅具有很強的針對性，而且政府在采取行動時，不能越過相應的界限。比如政府不能損害明顯受到憲法保護的言論。在Texas v.案中，即便保護國旗是一項緊迫的政府利益，但這項利益與民衆享有批評政府的言論自由利益相比，後者顯然比前者重要。政府有權采取措施，促進人們對國旗的敬仰，但不能為此而鉗制人們對政府的批評。當維護國旗之政府利益與通過焚燒國旗而實現的言論自由利益發生沖突時，政府不能因當作媒介或手段的國旗受到損害，就限制人們通過這種行為來行使憲法第一修正案保護的權利。"如果存在一個憲法第一修正案的根本原則的話，" 法官在判決中寫道："政府不能僅僅因為社會認為表達的某種觀點本身具有冒犯性或令人不快，就對其進行限制。"

2、居間審查：O'Brien标準

在O'Brien案中，當David Paus O'Brien焚燒其征兵卡時，象一樣，他也是為了通過這種行為，表達自己對政府政策的不滿，具體來講，是對義務兵役政策的不滿。當時，按照聯邦政府的法律，所有超過18周歲的美國人，都應當攜帶征兵卡，直到他們應征入伍或不再符合服兵役的條件時，才将卡交給義務服兵役的軍官或不再持有征兵卡。

在審判時，O'Brien沒有否認他燒毀過征兵卡，但堅持認為禁止毀損征兵卡的法律違憲，因為它限制言論自由并且完全用于非法的目的。馬薩諸塞州聯邦法院判處其有罪。美國第一巡回上訴法院認為禁止毀損征兵卡的法律違憲，但仍然判處O'Brien有罪，因為O'Brien不按法律要求持有征兵卡的行為，同樣構成犯罪，盡管這種罪行沒有初審法院判處的罪行嚴重。對這一判決結果，O'Brien和政府都不滿意，官司打到了美國最高法院。

首席大法官Earl ，在為由七個人組成的法院多數派意見撰寫判決書時，不同意O'Brien為自己焚燒國旗所做的辯解，不認為O'Brien焚燒國旗的行為是一種表達性的行為。法官在判決中寫道："我們不接受這樣的觀點，即，當人們用明顯沒有任何界限的行為來表達某種觀點時，就可以将這種行為貼上'言論'的标簽。"當言論和非言論成份包括在某些形式的表達中的時候，法官寫道，政府規範交流中的非言論部分的實質而重要的利益，正好可以作為限制憲法第一修正案的理由。那麼，在什麼情況下，可以允許政府管制交流中的非言論成份呢？法官給出了四個标準：

第一，政府的管制行為或為管制某種行為而制定的法律是否有憲法依據。如果有憲法依據，則構成法院支持政府作法的條件之一。如果政府越權或無權實施該項管制，則政府的行為存在違憲的可能。在本案中，招募适齡的美國人入伍和維持軍隊正常的運轉，是國會（政府）依據憲法所享有權力，國會還有權運用其它手段，保證這一目的的實現，因此《義務兵役法》的制定和實施屬于政府的職權範圍之内。

第二，政府的管制是否促進了重要或實質性的政府利益。如果促進了政府或社會的很重要或實質性利益，政府的管制容易得到法院的支持，反之則在可以被法院判定為違憲。在本案中，征兵卡制度和《義務兵役法》的規定，無疑會促進國家的兵役制度更好地發揮作用，因此，在阻止他人破壞征兵卡制度和《義務兵役法》實施方面，國會存在重要并且實質性的利益，政府有權懲罰那些故意破壞該項制度或法律實施的行為，尤其是那些明目張膽的破壞性行為。

第三，政府的利益與所要壓制的自由表達是否相關。如果政府對表達的管制直接針對表達的内容，或者政府之所以要對某種表達進行管制，是因為政府不喜歡這種表達的話，則政府的做法很可能是違憲的。如果政府的管制與表達的内容無關，則政府的做法容易被法院認定為合法。在本案中，法院認為，政府要求公民保持征兵卡的完好無損，是為了保證義務兵役法的順利實施，而不是為了壓制政府所不喜歡的内容的表達。因此，政府的做法不應當接受嚴格的司法審查。

第四，偶然對民衆的自由表達實施的限制所造成的損失，大于還是小于由于限制而促進或實現的政府利益。如果由于限制而促進或實現的政府利益大于限制表達而造成的損失，則政府的限制容易被法院認定為符合憲法。如果政府為了一項很小的利益而限制表達表達自由，則政府的限制很可能被法院認定為違憲。

在随後的案件中，O'Brien标準時成為法院判定政府在實施内容中立的限制時的主要依據。在Clark v. for Non-案中，國家公園管理局允許人們在首都華盛頓的拉斐特公園的草地廣場上建立帳篷城，并允許無家可歸者以此種方式抗議政府對他們的住房問題上的政策。但管理局不許人們在公園宿營，示威者無權在帳篷裡過夜。示威者認識管理局不允許他們在公園過夜的規定，違犯了憲法第一修正案，但代表最高法院對此案做出判決的White法官并不這樣認為。

在判決中，懷特法官同時援引了O'Brien的平衡标準和公共論壇（ Forum）标準，并認為這兩個标準實質上是一樣的。管理局禁止示威者在公園的草地上睡覺，并不是為了禁止示威者向人們傳遞的特定類型的信息－對政府住房政策的不滿，而主要是基于環境利益方面的考慮。公園是公共場所，示威者可以在這些場所實施表達性行為，但不能以犧牲公園的環境利益為代價，因為其它人對公園這樣的公共場所同樣享有一定的使用權。管理局同意在公園草地的廣場上建帳篷，已經考慮到了示威者的言論利益，但如果允許他們在公園過夜，将對公園的環境帶來很大的壓力。因此，管理局的管理行為，并不是因為管理局不喜歡示威者的傳達的信息，而是與表達性行為傳達的信息無關。禁止在帳篷裡睡覺嚴格地服務于維護公園的财物，這是政府的實質性利益，因為這項禁令限制了對公共财産的損傷和破壞，有利于公衆去公園遊玩。因此，種對表達方式的限制是合憲的。

總結

在解決由表達性行為是否憲法第一修正案保護時，美國最高法院做出了許多判決，在這些判決中，某個表達性行為要受到憲法保護的話，應當回答了下述問題的情況下，才能确定：

行為是表達性的嗎－行為者必須具有通過表達性行為向人們傳達某種信息的意圖并且他所采用的這種方式，是能夠被一般人理解的。如果行為實施者無意與其受衆進行交流或者受衆無法理解其所要傳達的信息，則該行為不涉及憲法第一修正案問題。

其次，表達性行為受法律保護嗎？确定某個表達性行為是否受到憲法保護的依據，與政府對表達性行為的規範有着非常密切的聯系。法院首先要确定，政府的規範行為是否直接針對表達性行為所要傳達的信息的内容。如果政府行為與表達的内容有關，法院會對政府行為适用非常嚴格的司法審查并着重解決下面兩個問題，首先，政府的規範促進了政府的某項緊迫的利益實現了嗎？其次，政府的規範是必要并且其做法慎之又慎嗎？如果這兩個問題的任何一個的答案是"不"的話，政府的規範就可能是違憲的。

如果法院認為，政府對表達性行為的規範并不直接針對表達内容，根據有争議的O'Brien标準，政府對表達性行為的規範應當滿足四個方面的要求：第一，政府的管制行為或為管制某種行為而制定的法律有憲法依據；第二，政府的管制促進了重要或實質性的政府利益；第三，政府的利益與所要壓制的自由表達無關；第四，偶然對民衆的自由表達實施的限制所造成的損失，小于由于限制而促進或實現的政府利益。

注釋：

一個國際救助和慈善組織， Booth于1865年建立。

參見The of of ， House New York,1970, 第九章。在該章中，讨論了憲法第一修正案規定的集會和和平請願的權利。在他的讨論中，并沒有使用"表達性行為"這一概念，但從内容上來講，他指的集會和和平請願的權利，實際上是一種典型的表達性行為。

Texas v. , 491 U.S.397, 406 (1989)。在其它案件中，法院還認可了一系列的表達性行為： v. , 283 U.S.359 (1931);U.S. v. O'Brien, 391 U.S. 367 (1968); R. A. V. v.St.Paul,505 U.S.377 (1992); West Board of v., 319 U.S. 624(1943); v. , 430 U.S.705 (1977); v. Glen , 501 U.S.560 (1991)。這些表達性行為包括：展示國旗；焚燒征兵卡；焚燒十字架；向國旗緻敬；展示許可證牌照和裸體舞。

Texas v. , 491 U.S.414 (1989).

468 U. S. 288, 104 S. Ct.3065, 82 L. Ed.2d 221(1984).