刑事上訴狀
上訴人：謝 某，男，1990年7月出生，漢族，嶽陽市人，住長沙市望城區月亮街道潤和紫郡###号。現羁押于衡陽市第二看守所。
上訴人因銷售有害食品罪一案，不服湖南省衡陽市珠晖區人民法院(2018)湘0405刑初字23号刑事判決書第三項判決、第十項相關上訴人房屋資産沒收的判決，現提出上訴。
上訴請求：撤銷第三項判決、第十項相關上訴人房屋、車輛資産沒收的判決。查清本案事實，改判上訴人緩刑的刑事責任。
事實與理由：一審法院沒有依犯罪的事實、性質、情節和對社會的危害程度，做到罪責刑相适應，未充分考慮上訴人具有從輕或減輕處罰等法定或酌定量刑情節，對上訴人量刑過重，應予以改判；涉案房産因購買資金有合法部份，且上訴人已完全退繳所得，不應再予以沒收。
一、上訴人在本案中應認定為從犯，不應以阮##的違法銷售金額量刑，不應判處與阮恬蒙同等的刑期。
上訴人與阮###是好朋友，應邀在阮###的淘寶店鋪銷售保健産品。上訴人沒有投資淘寶店鋪，由阮###出資開設（阮###的供述及庭審确認）。上訴人隻負責網上接單和售後咨詢，對組織進貨的類型、數量及價格，乃至進貨的渠道都由阮恬蒙負責。上訴人實際上就是一個淘寶客服人員，起協助次要的作用。上訴人僅按銷售收益的二成、三成獲取報酬（見阮###的供述與辯解）。一審法院在以上事實的情況下，卻認定上訴人為主犯，且判處與阮###同等刑期是十分錯誤的。
二、對違法銷售金額的認定，嚴重存在事實不清，證據不确鑿不充分；所謂的獲利也都是推算得出。
1、對于小粉瓶的銷售金額為91.3萬元，僅有阮##供述進購“小粉瓶”2000瓶外，再無其他證據加以佐證；更無實際銷售或已全部銷售的任何證據。一審法院卻按2000瓶認定銷售金額顯然十分錯誤。
2、結合公訴機關的證據以及一審中庭審調查，阮###并沒有購進30萬粒減肥膠囊，更無任何證據證明這30萬粒減肥膠囊已全部銷售。也就是阮###銷售輔助丸和小藍瓶的銷售金額達283．6萬元的事實并不成立。無論是一審庭審問話，還是劉##在偵查階段的多次供述，也都隻是反映出劉##賣給阮##十萬來粒膠囊，至于這十萬來粒膠囊是否已全部銷售都無證據證明。
3、銀行流水不能客觀反映銷售金額。公訴機關所提交的銀行流水中，并沒有區分合法收入和涉案的銷售金額，而合法收入是客觀存在的。一審法院錯誤地不加區分地将所有進帳都計算為違法銷售金額。阮###本身就有進貨近五十多萬元合法産品的事實（見二審提交的部分票據，公安機關搜走幾十箱此類産品不見提及），都被公訴人算進違法銷售金額中。
4、在違法銷售過程中，阮悟蒙和上訴人都存在大量的刷單行為，而一審法院在認定違法銷售金額時卻不顧這一事實。
5、一審法院将所有銷售的産品都認定為有毒産品是極其錯誤的。所有的檢測報告類證據都隻能證實偵查機關查獲的部分産品屬于有毒有害食品，而不能推斷銷售的産品均屬于有毒有害食品。因為不同時期從不同的廠家進貨，每次進貨的量也不同。即使能證明甲廠家的産品含有曲布西明，也不代表其它廠家的産品也含有曲布西明；同時本次購進的産品含有曲布西明，也不能證明非本次從同一廠家購進的産品含有曲布西明。正如前面所述，阮###就有購進五十多萬元合法産品的事實，而公訴機關一并計入有害食品數量，并未剔除。中國檢驗認證集團湖南有限公司的檢驗報告就并未檢出上訴人銷售的部份保健食品含有西布曲明。所以，隻能按照查獲的數量進行定罪量刑。
三、上訴人有法定的或酌定減輕、從輕處罰情節。
1、上訴人應認定為從犯，并已積極地完全地退繳違法所得。按一審法院所認定的，上訴人與阮##3共同犯罪的違法銷售金額共計為374.9萬元，上訴人與阮###分别主動退繳200萬元和165萬元，共計365萬元（且不說這違法所得為公訴機關所臆想推算）。這就是說，上訴人與阮###基本上将違法銷售金額都已退繳了，退繳款顯然已大大超出了違法所得，這還不包括被沒收的上訴人的車輛。
2、上訴人系初犯；坦白并當庭自願認罪。上訴人在歸案後如實交代了自己的犯罪事實，前後供述一緻，有明顯認罪悔罪表現。
3、本案銷售的産品，未對他人造成傷害後果，未造成大的社會危害後果。包括上訴人、阮###的媽媽等人都吃過這些産品（上訴人在主觀上并無犯罪的故意？）。
四、涉案房産和車輛因購買資金有合法部份，且上訴人已完全退繳所得，不應再予以沒收。
1、上訴人于2015年12月購買的位于湖南省長沙市嶽麓區萬科金城百彙苑一期####房，其首付款及償還銀行按揭款，有很大一部份借自上訴人的父母。特别是在上訴人被羁押後，該房屋的銀行按揭款每月也都是由上訴人的父母墊付（自2017年6月至今。附銀行流水）。上訴人的父母早已離異，都各自另外組成家庭，家人墊付的資金是要償還的。該房産是上訴人的唯一房産與安身處。請二審法院依法留給上訴人一個居所。
2、按一審法院所認定的，上訴人與阮###共同犯罪的違法銷售金額共計為374.9萬元，上訴人與阮###分别主動退繳200萬元和165萬元，共計365萬元（且不說這違法所得為公訴機關所臆想推算）。那麼上訴人與阮###基本上将違法銷售金額都已退繳了，退繳款已大大超出了違法所得，這還不包括被沒收的上訴人的車輛。
基于以上，一審法院不應再将上訴人的房産予以沒收。
綜上所述，一審法院所認定的銷售金額與事實不符；上訴人系從犯、初犯，能當庭認罪，具有良好的認罪悔改表現。懇請二審法院查清本案事實，充分考慮上訴人所犯罪行的輕重，結合犯罪事實、性質、情節和對社會的危害程度，依法改判上訴人緩刑的刑事責任；對上訴人的涉案房産不再給予沒收。
此緻
湖南省衡陽市中級人民法院
上訴人：
2019年2月12日
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