如何處置劃撥土地以實現抵押權？｜高杉LEGAL

*本文經作者授權發布，不代表作者任職機構與「高杉LEGAL」及主編高杉峻的立場與觀點，且不作為針對任何案件或問題的法律意見或建議*

出讓和劃撥是我國建設用地使用權的兩種基本方式，相對于以出讓方式取得土地使用權，劃撥土地使用權為無償取得，僅需繳納補償、安置等費用，無需支付土地使用權出讓金，且原則上無使用期限的限制，建設用地使用權以有償出讓方式為常态，劃撥土地被嚴格限制。随着社會經濟的不斷發展，以劃撥建設用地使用權抵押作為融資手段的現象比比皆是，然而正是劃撥這種例外或被限制的取得方式，使得劃撥建設用地使用權在實踐中紛争不斷。

劃撥用地使用權的抵押曆經了從“需經審批”到“登記視同審批”再到“無需審批”三個階段，2021年1月1日正式實施的民法典及《擔保制度司法解釋》第50條進一步明确劃撥用地及其地上建築物抵押無需審批，隻需辦理抵押登記即依法設立，至此劃撥用地使用權抵押的效力認定問題更加清晰。

一、劃撥用地使用權抵押效力認定的演變

第一階段，自我國推行國有土地有償使用制度以來，國有土地供應和使用政策随形勢的變化多次發生調整，但劃撥國有土地使用權流轉需要經過有批準權的政府部門前置審批這一原則卻一以貫之。大概在2004年之前，對劃撥建設用地使用權設立抵押不僅需要辦理抵押登記，還必須經過行政審批否則無效，這也是順應當時國有企業改制及政策性破産對劃撥土地處置的大形勢。

第二階段，2004年1月15日國土資源部發文（國土資發[2004]9号）規定：“以國有劃撥土地使用權為标的物設定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續，即視同已經部門批準，不必再另行辦理審批手續”最高院于同年3月23日轉發該通知（法發[2004]11号）并指出：“在《通知》發布之日起，人民法院尚未審結的涉及劃撥土地使用權抵押審批的案件，不以未經批準而認定抵押無效。已經審結的案件不應依據該《通知》提起再審。”據此抵押合同依法辦理土地抵押登記後即視同已經批準，但由于國家對不動産實行統一登記制度之前，土地抵押和房屋抵押分别由不同部門登記，這一定程度上使得房地分離抵押（包括單獨抵押和分别抵押）的情形非常普遍，現實中存在各種房地分離抵押的複雜情形。

抵押的劃撥土地使用權上存在他人房産的，構成無權處分，抵押無效。

最高院（2007）民二終字第222号案，“中國信達資産管理公司西安辦事處與陝西省糧油食品進出口公司合同糾紛上訴案，裁判要旨：“地随房走，房随地走”的權利合一原則是我國房地産權屬的一貫原則，雖然抵押登記隻針對案涉的國有土地使用權，但應視為當事人約定土地使用權與地面建築物所有權一并抵押。然而案涉抵押土地中有13畝為職工住宅福利區，地上建築物中職工住宅樓的所有權已經移轉給購房職工所有，抵押人并無權利處分，原債權銀行卻未查明地上建築物實際權屬即接受抵押，也存在過錯，因此抵押合同無效，依據該合同設立的抵押權也相應無效。”

該案中最高人民法院認可了劃撥用地上的地上建築物可與土地使用權分離轉讓的現實情況，但認為在該種情況下土地使用權人對劃撥土地使用權和地上建築物的抵押屬于無權處分，抵押權人也負有查明地上建築物實際權屬的責任，據此判決抵押無效。對于抵押人和抵押權人而言，在以劃撥土地使用權及地上建築物進行抵押時，應充分關注是否存在地上建築物已轉讓第三人的情形，避免被認定抵押無效。

根據原《擔保法》第三十六條的規定，“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用範圍内的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當将抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”那麼對地上建築物進行抵押效力是否及于相應範圍内的劃撥土地使用權呢？參考（2019）最高法民申5925号案，最高院裁判觀點認為：“當事人簽訂合同約定僅以自有房産設定抵押并辦理抵押登記的，并未将土地使用權一并抵押，劃撥土地使用權之上的房産抵押，法律并無禁止規定，國有土地使用權未抵押的，不影響房屋抵押的效力”。司法實踐中逐漸形成對于劃撥土地上建築物的抵押，可與劃撥土地使用權相分離，無需履行劃撥土地使用權的批準登記手續，按規定辦理抵押登記手續即可認定有效。

第三階段，2010年7月《國務院關于第五批取消和下放行政審批項目的決定》，将國有劃撥土地使用權抵押審批作為取消的行政審批項目予以列明，至此劃撥土地使用權辦理抵押無需經過審批。2021年随着《民法典》及最高院《擔保制度司法解釋》實施後，進一步規範劃撥建設用地使用權抵押及其上建築物抵押行為，為抵押合同、抵押權效力的認定及抵押權如何實現指明了方向。總之，以劃撥建設用地使用權抵押的相關法律和政策有一個發展演變的過程，人民法院在認定抵押合同及抵押權效力時也同樣經曆了一個發展過程。

實務建議，雖然以劃撥土地使用權設定抵押的效力争議有了明确規定，但為避免紛争，對于劃撥建設用地的限制性規定應引起注意，特别是劃撥土地使用權抵押主體，根據《暫行條例》第45明确劃撥土地使用權可用于抵押的土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人，未包含國家機關、事業單位和社會團隊；此外結合《民法典》第399條規定，國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體不能以其劃撥土地使用權用于抵押。且由于對劃撥土地的用途限制嚴格，若涉及大宗土地轉讓或實現抵押權的，還需确認既定的土地用途是否與城市規劃相符，是否可能存在被政府收回的可能，是否能變更為出讓用地？如果劃撥土地轉讓涉及變更用途，還需确認變更後的用途是否屬于《劃撥用地目錄》允許的土地用途。

二、以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地産時是否需要批準？

根據《城市房地産管理法》第四十條規定：“以劃撥方式取得土地使用權，轉讓房地産時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。” 《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》44條明确規定“劃撥土地使用權未經土地管理部門和房産管理部門批準不得轉讓。”據此在以劃撥方式取得土地使用權的房屋轉讓時需經有批準權的政府部門批準，那麼未經批準的劃撥土地上的房屋轉讓合同是否有效？實踐中存在不同的觀點，甚至最高法院的相關案例也存在完全相反的認定，究其原因，是《暫行條例》44條是否屬于效力性強制性規定。

（一）未經批準轉讓劃撥土地上的房屋，合同無效。

在(2017)最高法民再70号案中，最高院認為“根據物權法上“房地一體”的原理，作為房屋的權利人雖對其房屋享有占有、使用、收益、處分的權利，但轉讓房屋時必然涉及土地使用權的轉讓，因土地使用權人未經有批準權的人民政府審批，不具有對土地使用權進行處分的權利，故雙方簽訂的《房屋買賣協議》違反了法律、行政法規的強制性規定，應認定為無效。”

（2017）最高法民再39号案，“姜某與不鏽鋼廠簽訂《房屋買賣協議》購買工業廠房及附屬劃撥土地使用權，該省高院再審認為根據《城市房地産管理法》第三十九規定，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地産報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定将轉讓房地産所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。”據此規定，辦理涉案的《房屋買賣協議》所涉及的劃撥土地轉讓審批手續是土地使用權屬物權變動的程序，是雙方履行合同的行為，至于其能否得到批準僅對土地使用權物權變動産生影響，并不影響《房屋買賣協議》本身的效力。

該案抗訴後最高院再審認為“依據物權法上“房地一體”的原理，本案轉讓方作為房屋的權利人雖對其房屋享有占有、使用、收益、處分的權利，但轉讓房屋時必然涉及劃撥土地使用權的轉讓，因此其處分房屋時必然涉及劃撥土地使用權的轉讓問題。案涉房屋買賣協議違反了國務院《暫行條例》第四十四和四十五條的規定，該條例屬于行政法規的強制性規定，應認定為無效。”

（二）未經批準轉讓劃撥土地上的房屋，合同有效。

在（2019）最高法民再235号案中認定案涉《協議書》有效，最高院認為：“首先《暫行條例》第四十四條未明确規定違反該條文的行為無效，且認定劃撥土地上的房屋買賣合同有效，繼續履行合同，不會侵害國家利益和社會公共利益，故不應該将該四十四、四十五條理解為效力性強制性規定，即便違反該規定，亦不屬于違反法律、行政法規的強制性規定的情形；其次《城市房地産管理法》第四十條規定的有權部門的批準和審批行為僅是物權變動的必要條件，并不影響房屋買賣合同的效力；最後，認定合同無效有違誠實信用和公平原則。”

由上可見，早期司法觀點多認為未經批準轉讓劃撥土地房地産的轉讓合同違反了法律法規的強制性規定，從而無效。但随着司法觀點的發展變化最高法院在最新審判實踐中認為該規定不是效力性強制規定，從而認定此類房地産轉讓合同有效。《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（2020修正）中，删除了原司法解釋（2005）第11條“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。”的規定，至此認定劃撥土地上未經批準的房屋轉讓合同有效已逐漸成為主流觀點。需要注意的是，即使房屋轉讓合同有效也不意味着買受人必然能夠取得該房地産的不動産權，房屋買賣合同有效但因未經批準而無法完成過戶登記的，買受人取得過戶登記的請求權，按約定應當辦理申請批準手續的當事人未履行義務的，則可請求其承擔違反該義務的責任。

三、劃撥土地使用權的司法處置和實現抵押權

《城市房地産管理法》第51條規定：“設定房地産抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地産後，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額後，抵押權人方可優先受償。”新《擔保制度司法解釋》第50條也有明确規定。在抵押權實現時優先補繳建設用地使用權出讓金，剩餘部分抵押權人可以行使抵押權，這樣既維護了建設用地使用權人和抵押權人的合法權益，也保障了國家土地收益。

（一）司法處置抵押登記的劃撥土地是否須經政府批準？

結合近年來的司法審判實踐，特别是民法典及《擔保制度司法解釋》實施後的明确觀點，辦理抵押登記的劃撥土地使用權，即使未經政府批準，抵押仍然有效，法院可以依法拍賣。如轉讓和處置時劃撥土地轉為出讓地，則需依法辦理土地出讓手續，繳納土地使用權出讓金；如規劃需要繼續保留劃撥用地，不轉為出讓地，則隻需繳納土地收益金。盡管《土地管理法》和《房地産管理法》都規定劃撥土地的轉讓應獲得政府批準，但司法拍賣不同于拍賣公司的普通拍賣，它是法院在被執行人逾期不履行義務時，依法對其财産實施拍賣，并以所得價金清償執行債務的行為，其被賦予了國家強制力；同時《房地産管理法》和《擔保制度司法解釋》等法律規定均允許對劃撥性質的房地産進行司法拍賣，因此法院完全可以對劃撥土地使用權進行司法評估、拍賣和變賣。

雖然對劃撥土地的司法處置并不當然需要取得政府部門同意，但基于劃撥土地的特殊性，在執行實務中，多數法院在處置劃撥土地使用權前，也會與相關政府部門進行充分的函詢協商，避免在處置過程中出現障礙，便于執行工作順利推進。

（二）司法處置劃撥土地抵押權的拍賣款是否包含土地出讓金？

根據《房地産管理法》第51條和《擔保制度司法解釋》第50條相關規定，在實現劃撥土地抵押權拍賣房地産時，以拍賣所得價款補交土地出讓金後，剩餘款項才可供抵押權人優先受償，對抵押權人而言，相較于其他抵押财産，以劃撥土地使用權進行抵押并不能以其全部價值實現抵押權，需要對應補交的土地出讓金進行扣減，使得劃撥土地抵押物的價值大幅縮水，對此提醒債權人應根據債權金額和劃撥土地使用權價值、當地出讓土地價格情況經充分評估後接受抵押，避免在實現抵押權時不能完全優先受償。

但仍需注意的是，雖然法律規定依法拍賣劃撥取得的房地産，應當從拍賣所得價款中繳納相當于應繳納的土地出讓金的款額後，抵押權人方可受償。但基于市場和經濟等各種現實因素，法院拍賣的劃撥土地使用權及地上建築物，拍賣價款中并未包含土地出讓金，仍是由買受人在競拍成功後另行繳納，而非從拍賣價款中予以扣除。

（三）房地産被拍賣後的土地出讓金由受讓方繳納，從拍賣款中扣繳土地出讓金的行為構成不當得利。

在（2017）湘民申1183号案中，涉案地塊及物業的評估價格中沒有包含土地出讓金，法院認定基于該評估鑒定結論而确定的拍賣底價以及之後的競拍成交價也應當不包含土地出讓金，根據《房地産管理辦法》規定：以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地産時，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。故買受人應當在拍賣成交價之外另行繳納相應的土地出讓金，其直接從房地産拍賣款中扣繳土地出讓金的行為構成不當得利，依法應予以退還。

因此在競拍司法處置的劃撥土地房地産時，應仔細查閱法院的拍賣公告是否載明拍賣款包含土地出讓金，亦應留意拍賣公告附件中的評估報告，其評估價組成是否包含了土地出讓金部分，若相關文件皆明确出讓金的繳納責任人，最好要與法院核實清楚，以免誤判。

那麼如何計算補繳的土地出讓金？劃撥土地轉讓為出讓地，必須依法經過土地評估。一般情況下參照《國務院關于審核改革嚴格土地管理的決定》和《協議出讓國有土地使用權規範（試行）》文件，繳納土地出讓金額按下式核定：

“轉讓後不改變用途的：應繳納的土地出讓金額=拟出讓時的出讓土地市場價格-拟出讓時的劃撥土地權益價格

轉讓後改變用途的：應繳納的土地出讓金額=拟出讓時的新土地使用條件下出讓土地市場價格-拟出讓時的原土地使用條件下的劃撥土地權益價格。

其中劃撥土地權益價格可參照《劃撥國有建設用地使用權地價評估指導意見（試行）》（自然資辦函[2019]922号）進行評估，需要辦理出讓的，除此之外還需要向政府繳納土地增值稅和契稅。”

實踐中，不少地方政府根據原《國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》（已廢止）第17條的規定，對于改制的國有企業土地出讓金的繳納會有相應優惠的政策，比如有的按照評估值的40%計收，具體由各地政府自行規定。自該暫行規定被廢止後，對于國企土地出讓金的優惠政策多數地方政府态度已發生轉變，不再免費為國企改革買單。

四、結語

綜上所述，雖然劃撥土地使用權能夠進行抵押和處置，但相較于以出讓性質的土地使用權進行抵押而言，以劃撥土地使用權抵押和處置有較多的特殊性，筆者對此相關建議總結如下：

第一，雖劃撥土地抵押效力問題争議不大，但仍需關注相關法律對劃撥土地抵押人主體的限制性要求；若涉及國有企業轉讓和處置劃撥土地房地産時，還應嚴格履行國有資産處置程序；對抵押的劃撥土地使用權進行拍賣需與政府充分協商，評估土地出讓金數額，核實出讓金是否需另行繳付，最好可以拍賣所得價款優先補交土地出讓金。

第二，對于資管公司就收購銀行的不良債權進行司法處置變現從而獲得收益的，除關注債權的真實性、合法性以及訴訟時效，擔保物的抵押登記外，還應特别關注擔保債權的抵押物是否涉及劃撥土地的情況，充分評估處置難度及處置價格是否能夠足額覆蓋債權收購成本。

第三，需考慮劃撥土地抵押權可能滅失的風險，相對于出讓用地而言，劃撥用地并沒有明确的用地年限土地使用權存在被依法無償收回或土地收儲的可能性，或者在企業破産時被予以回收，雖然該等情況下抵押權人可就補償金等進行優先受償，但該等補償僅及于地上建築物、其他附着物，并不能保證抵押權人實際獲得足額受償，相應抵押權人的權益可能因此難以得到有效保障。

第四，謹慎考慮接受以劃撥土地使用權的抵押，如确需以劃撥土地使用權抵押，也應對權利主體、權屬狀态、土地價值等進行充分評估，并持續關注權利狀态，避免抵押權最終不能有效得以實現。

第五，對于想通過司法競拍取得司法拍賣房地産的，通常對已取得房地不動産權證的司法處置房屋，拍賣成交後法院會一并滌除抵押和解除查封，買受人憑法院出具的房屋過戶的執行裁定書、拍賣成交确認書和協助執行通知書即可到不動産登記部門辦理過戶手續，在産權登記制度和司法拍賣環境已經很成熟的上海地區，法拍房的過戶風險甚至比新房和二手房都要小。但對于尚未取得房屋産權登記的土地使用權及地上建築物的司法拍賣，情況要複雜的多，尤其标的物涉及劃撥土地，會需要補繳土地出讓金，後續需要土地管理部門辦理的手續并非僅為過戶變更登記那麼簡單。

第六，若想通過司法拍賣競買國有劃撥土地使用權及地上在建工程，則需要提前就不動産現狀；土地規劃指标，出讓金繳納情況，是否會涉及動遷、土地用途變更、規劃調整；在建工程所應具有的立項規劃、建設施工、質監配套、公安消防、竣工驗收等資料是否缺失，是否已獲得規劃、建設和施工相關許可證；不動産過戶手續和曆史欠稅、稅費承擔等問題做好充分調查。涉及工業地塊的，還需核實當地工業園區産業和規劃要求，投資開發強度、畝均稅收等指标和産權分割政策，最好了解清楚當地政府對土地用途、環保、稅收、産業導向等是否有特别要求。