互毆限縮解釋：真正的互毆與不真正的互毆
互毆的内涵及其與防衛關系之檢讨
（一）傳統互毆内涵的反思什麼是互毆?有人認為互毆是指鬥毆雙方都有侵害對方的故意；有人認為互毆是指參與者在其主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續的互相侵害行為。有人認為互毆必須以雙方事先存在鬥毆意圖為前提，隻有先産生鬥毆意圖才能排除防衛。有人認為互毆是參與者在傷害故意和鬥毆意圖的支配下所實施的相互傷害的行為，并認為鬥毆意圖是指基于欺淩、報複、逞強鬥狠、尋求刺激等動機而主動挑起鬥毆或積極參與鬥毆的主觀心态（即傷害故意+鬥毆意圖）。上述觀點有一個共同的特點，即試圖從鬥毆意圖這一主觀要素來界定互毆，這種“意圖中心論”的立場是互毆泛化的重要原因，值得反思。
首先，正當防衛中原本就存在侵害或傷害對方的故意，從侵害、傷害故意的角度根本無法區分互毆與防衛，反而會導緻“隻要有傷害故意就是互毆”的現象。前述案例2熊某某故意傷害案，盡管根據樸素正義都會覺得不認定正當防衛是不妥的，但按照傳統觀點對互毆的界定來審視判決的理由，好像并無明顯漏洞。這說明傳統觀點對互毆的界定是有問題的。
正當防衛本來就是保護一種法益而犧牲另一種法益，故防衛人必然有希望或放任對方法益損害後果之心态。即便在典型的正當防衛案例中，防衛人也會明知反擊行為會導緻對方傷亡後果，甚至還帶有“教訓一下對方”的心理，至少會放任後果的發生，但這并不影響正當防衛的成立。
比如昆山于海明案，于海明搶到砍刀後多次捅刺劉某，在劉某受傷後跑向轎車時，于海明繼續追砍2刀（未砍中）。如何能确定于海明多次砍向劉某時沒有傷害的故意？沒有任何傷害故意的正當防衛在實踐中幾乎是不存在的。即使按照最嚴格的标準和條件來認定正當防衛，也無法排除防衛人具有傷害的故意。
“如同防衛行為當然包含了傷害行為一樣，防衛意思當然可能包含傷害對方的意識”。防衛意圖與傷害故意并存是常态，更何況實踐中根本無法區分二者。日本曾有判例認為防衛意思不能與傷害故意并存，但是時至今日，無論是判例還是日本理論通說，均認為防衛意圖與故意傷害并存時可以成立正當防衛。 其次，将互毆限定為“事先産生鬥毆意圖”不具有可操作性。該觀點的提出者陳興良教授以防衛意思必要說為出發點，力圖限縮解釋互毆的内涵，從防衛意圖與鬥毆意圖互斥關系的角度推導出互毆與防衛的互斥關系。
可問題是鬥毆意圖與防衛意圖如何區分？二者并存時如何處理？陳教授限縮解釋互毆的思路值得欽佩，但他提出的方案不具有可操作性，會導緻“隻要事先準備工具、有報複動機就是互毆”。因為實踐中會将準備工具、報複動機等解釋為事先就有鬥毆意圖。
比如前述案例3蔔某某故意傷害案，蔔某某準備刀具是屬于防止對方再次追打的防衛意圖，還是因前一階段吃虧而産生的鬥毆意圖呢？這是個無法說清楚的問題。陳教授将該觀點應用到其所引用的姜方平故意傷害案中，認為被告人姜方平屬于事先産生鬥毆意圖而不成立正當防衛。筆者認為這一判斷值得商榷。
此案中，姜方平在得知鄭永良向其父親挑釁後前往鄭永良家，因鄭不在家而返回，在返回途中從别人家廚房順手拿了一把菜刀，到底是為了防止鄭永良追上來而防身，還是出于鬥毆意圖？似乎不能絕對化。
如果事先有鬥毆意圖，那就應該在去鄭永良家之前準備菜刀，為何在返回途中準備呢？後來果然被鄭永良持鐵棍追打（不排除鄭永良在向姜方平父親挑釁時系挑撥防衛），此時姜方平就喪失防衛權而隻能坐以待斃嗎？如果姜方平途中準備的不是一把菜刀，而是一根細小的樹枝，在面臨對方持鐵棍毆打要害部位時，是不是也不能防衛？如果能防衛，那麼準備菜刀就至多是防衛過當與否的問題，而非能否防衛的問題。
可見，用“事先有鬥毆意圖”這個标準來界定互毆是靠不住的。 最後，從“傷害故意+鬥毆意圖”的角度重構互毆概念的觀點基本上停留于文字遊戲層面。該觀點不僅沒有跳出“意圖中心論”的窠臼，反而又加上欺淩、報複、逞強鬥狠、尋求刺激等動機，這種随意添加主觀超過要素做法，将正當防衛進一步“道德潔癖化”。
前述案例2中，被告人熊某某被毆打、被煙頭燙，任何正常人都會滿腔怒火，想要報複，但據此就能否定正當防衛嗎？同樣，案例3中蔔某某供述稱“他若再打，我就拿刀捅他幾刀”，這裡确有報複成分，甚至也可以說有逞強鬥狠的意圖，但是也可以理解為“你若行兇，我就要防衛”。
事實上，一個人正常的理性人，在面對不法侵害時都會有憤怒、仇恨、報複等動機，但這些動機并不影響防衛的成立。德日刑法通說均認為，行為人存在的諸如憎恨、激憤或者報複等其他動機可以與防衛意思并存，不影響正當防衛的成立。可見，傳統“意圖中心論”對互毆的定義并無規範質量，通過主觀上的傷害故意、侵害故意、鬥毆意圖、報複動機等來區分互毆與防衛是徒勞的。 （二）互毆的實質限縮解釋——真正的互毆與不真正的互毆互毆既非法律術語，也非規範的教義學概念，互毆規範含義及其限縮解釋路徑的尋找必須回歸到正當防衛的本質原理上來。正當防衛的原理，一直是結果無價值論和行為無價值論争論的核心領域。筆者是堅定的結果無價值論者，堅持法益衡量的優越利益說。詳細展開這一立場，不是本文的任務，這裡隻能簡要闡述。
德國的個人權利保護說與我國刑法第20條規定的“為了使國家、公共利益……”不符。德國的法秩序确認說的核心思想就是法規範效力的維護，可是無論是法規範還是法秩序，其背後依然是利益，因為“規範在這裡隻是達到維護法益這一目的的工具”。德國通說将個人權利保護說與法秩序确認說合并形成的二元論也無法避免上述弊端。
刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵害法益，正當防衛是緊急情況下法益沖突的風險分配機制。将正當防衛阻卻違法的原理奠定在法益衡量的基礎上，與刑法保護法益的基本原理是相吻合的。互毆跟其他不符合正當防衛的情形一樣，其不成立正當防衛的根本依據是不存在需要保護的優越利益。
需要特别聲明的是，這裡優越利益判斷是質的優越性，而不是單純地量的計算。任何不符合正當防衛的行為都是因為不符合優越利益原理，這一點并不因為互毆而所有不同。互毆雙方是“不正對不正”，不存在需要保護的優越利益，從根本上不符合正當防衛的本質要求。從這一基本原理出發，對互毆的内涵進行實質限制解釋，需要解決的問題就是什麼樣的互毆行為才會導緻不存在需要保護的優越利益。筆者認為， 隻有在雙方事先約定相互攻擊的場合（簡稱約架），才導緻不存在需要保護的優越利益，從而排斥防衛的成立，這是真正的互毆。 如果沒有約架，一方對另一方侵害，就有防衛的餘地。這裡的約架具有主體的雙向性和内容的相對确定性，主體的雙向性即是雙方相互約定而不包括單方鬥毆；内容的相對确定性即約定在一定的時間和地點進行相互攻擊。除約架外，傳統理論所讨論的互毆現象， 并非真正意義上的互毆，與防衛不是互斥關系，是否正當防衛需要具體分析。 這樣，借鑒刑法學中的不作為犯和身份犯的分類，将互毆類型化為真正的互毆（也可以說是狹義的互毆）和不真正的互毆。 真正的互毆（純正的互毆→ 約架（雙方事先約定相互攻擊） 不真正的互毆（不純正的互毆）→ 一般的故意傷害、防衛意圖、預期侵害、自招侵害等闡述如下： 首先，雙方事先約定相互攻擊，即約架，就表明雙方都同意通過私下決鬥的方式解決争端，雙方實際上都放棄了法律對各自的保護。換言之，約架就表明各自承諾對方毆打己方，這類似于被害人承諾，不存在需要保護的優越利益，屬于雙方自我答責。 其次，既然是約架，雙方都是不法侵害，雙方都知道将進行相互攻擊，缺乏緊迫性（正在進行不法侵害），并不存在國家來不及救濟的緊急情況；也缺乏“正對不正”的前提，是典型的“不正對不正”。
因約架在先，所以互毆過程中，即使在某個争鬥的瞬間，表面上看一方在防禦，另一方在進攻，呈現出正當防衛的表象，但因約架在先，就會得出并不存在需要保護的優越利益的結論，因此并無正當防衛的餘地。在真正的互毆中，動手先後，并無實質意義，因為在事先約定相互攻擊的情形下，“下手先後，隻是出于權宜考慮，實際上雙方互為攻擊與防禦的對象，而無所謂針對他方違法侵害實施正當防衛的問題。” 再次，約架将互毆認定的時點前置，具有合理性和可操作性。與“事先鬥毆意圖”相比，約架顯然更具可操作性。約架本身就是一種行為，系鬥毆實行之前的邀約行為。換言之，将互毆行為性質認定的關鍵時點前置到相互攻擊行為之前的約定行為。這樣的約定行為具有實體的内容，即雙方通過當面對話、電話、互聯網、書信、捎話等方式約定在某個時間、地點進行相互攻擊，具有客觀性，而不像意圖那樣潛藏于内心，“摸不着看不見”。
傳統觀點立足于鬥毆行為開始後的“客觀上連續相互攻擊”無法解決互毆的泛化問題。因為正當防衛在客觀上表現為一方不法侵害，另一方進行反擊，而且一般情況下不可能“一招制敵”讓不法侵害戛然而止，或者讓侵害人立即“束手就擒”，而是呈現多個“回合”的“連續相互攻擊”。如果将互毆界定為連續的相互攻擊，其結果會導緻“還手就是互毆”“打架就是互毆”。”
前述案例１羅某故意傷害案，按照判決的邏輯，劉某先持木棍毆打羅某，羅某出拳反擊，雙方就是互毆。但這樣的判決是難以接受的。幾乎所有的故意傷害、正當防衛都可以表現為“連續相互攻擊”。但是“連續相互攻擊”未必都經過約架，經過約架的相互攻擊就成為互毆了。
前述陳興良教授所引用的姜方平故意傷害案，因雙方并沒有約架的行為，根本就不是互毆。姜方平與鄭永良此前就有矛盾，案發當天鄭永良先向姜方平父親挑釁，作為兒子的姜方平（此時并沒有準備工具）找鄭永良評理或要個說法尚在情理之中。在沒找到鄭永良後返回途中反被對方持鐵棍追打，且鄭永良先動手打姜方平。這其實就是糾紛引發的故意傷害案件，不能輕易認定為互毆而否定正當防衛。
不能認為事先有糾紛、有矛盾、準備工具就一定是互毆。任何故意傷害案件都是有矛盾和糾紛的，沒有無緣無故的故意傷害，有的是偶發矛盾，有的長期矛盾，有的是新仇，有的是舊恨，不能一概認定為互毆而排斥正當防衛。隻有通過約架這個攔砂壩、擋土牆才能把互毆限定在合理的範圍之内。 最後，傳統通說關于互毆中兩種正當防衛的例外情況也需要重新審視。
（1）約架的一方停止侵害（逃跑、求饒等）而另一方繼續侵害。停止侵害的一方實際上已經放棄了約架和鬥毆的行為，作為雙向行為的互毆，此時已經結束。對方繼續侵害、追打，對于停止侵害的一方來說，屬于新的不法侵害，這時停止侵害一方的利益就取得了優越地位，法律不能“見死不救”，停止侵害的一方具有正當防衛的餘地。從這個意義上講，這不是例外情況，而是産生了新的不法侵害。
（2）輕微互毆中一方突然使用殺傷力很強工具。筆者認為，在真正的互毆中，此種情況不存在正當防衛的餘地。既然是雙方約架，雙方都能預見到對方可能使用兇器，均在其概括預見的範圍之内，這不值得法律保護。
傳統觀點之所以會認為這種情況下成立正當防衛，根本原因還是沒有區分互毆與一般的故意傷害。在一般的故意傷害案中，先動手的一方原則上不得主張正當防衛，但是在後動手一方突然使用殺傷力很強的器具時，先動手一方可以正當防衛。但這根本不屬于真正的互毆，傳統觀點其實是将這種一般故意傷害案件當成互毆來處理，所以才會作為例外情形。
因此可見，這種例外是不嚴謹的，或許正是因為此，高銘暄和馬克昌教授分别在《刑法專論》和《犯罪通論》中論述互毆中正當防衛例外情形時，僅列舉前述第一種情形，而對第二種情形隻字未提。總之，互毆的概念應當從正當防衛的基本原理進行實質的限縮解釋，将互毆限定為事先約定相互攻擊（約架），才能将互毆與一般故意傷害案件區分開來。也許有人會說，這樣限制解釋會不會導緻互毆的範圍過窄，進而出現防衛權的濫用。
筆者認為，這樣的擔憂是沒有必要的，因為 限縮互毆的範圍，未必等于擴大防衛的範圍，隻是通過限縮解釋讓真正的互毆内涵和界限更加清晰，認定更具可操作性。 其他的不真正的互毆要麼屬于一般的故意傷害，要麼屬于防衛意思、預期侵害、挑撥防衛，是否存在正當防衛不能一概而論。
正當防衛本來就是保護一種法益而犧牲另一種法益，故防衛人必然有希望或放任對方法益損害後果之心态。即便在典型的正當防衛案例中，防衛人也會明知反擊行為會導緻對方傷亡後果，甚至還帶有“教訓一下對方”的心理，至少會放任後果的發生，但這并不影響正當防衛的成立。
比如昆山于海明案，于海明搶到砍刀後多次捅刺劉某，在劉某受傷後跑向轎車時，于海明繼續追砍2刀（未砍中）。如何能确定于海明多次砍向劉某時沒有傷害的故意？沒有任何傷害故意的正當防衛在實踐中幾乎是不存在的。即使按照最嚴格的标準和條件來認定正當防衛，也無法排除防衛人具有傷害的故意。
“如同防衛行為當然包含了傷害行為一樣，防衛意思當然可能包含傷害對方的意識”。防衛意圖與傷害故意并存是常态，更何況實踐中根本無法區分二者。日本曾有判例認為防衛意思不能與傷害故意并存，但是時至今日，無論是判例還是日本理論通說，均認為防衛意圖與故意傷害并存時可以成立正當防衛。 其次，将互毆限定為“事先産生鬥毆意圖”不具有可操作性。該觀點的提出者陳興良教授以防衛意思必要說為出發點，力圖限縮解釋互毆的内涵，從防衛意圖與鬥毆意圖互斥關系的角度推導出互毆與防衛的互斥關系。
可問題是鬥毆意圖與防衛意圖如何區分？二者并存時如何處理？陳教授限縮解釋互毆的思路值得欽佩，但他提出的方案不具有可操作性，會導緻“隻要事先準備工具、有報複動機就是互毆”。因為實踐中會将準備工具、報複動機等解釋為事先就有鬥毆意圖。
比如前述案例3蔔某某故意傷害案，蔔某某準備刀具是屬于防止對方再次追打的防衛意圖，還是因前一階段吃虧而産生的鬥毆意圖呢？這是個無法說清楚的問題。陳教授将該觀點應用到其所引用的姜方平故意傷害案中，認為被告人姜方平屬于事先産生鬥毆意圖而不成立正當防衛。筆者認為這一判斷值得商榷。
此案中，姜方平在得知鄭永良向其父親挑釁後前往鄭永良家，因鄭不在家而返回，在返回途中從别人家廚房順手拿了一把菜刀，到底是為了防止鄭永良追上來而防身，還是出于鬥毆意圖？似乎不能絕對化。
如果事先有鬥毆意圖，那就應該在去鄭永良家之前準備菜刀，為何在返回途中準備呢？後來果然被鄭永良持鐵棍追打（不排除鄭永良在向姜方平父親挑釁時系挑撥防衛），此時姜方平就喪失防衛權而隻能坐以待斃嗎？如果姜方平途中準備的不是一把菜刀，而是一根細小的樹枝，在面臨對方持鐵棍毆打要害部位時，是不是也不能防衛？如果能防衛，那麼準備菜刀就至多是防衛過當與否的問題，而非能否防衛的問題。
可見，用“事先有鬥毆意圖”這個标準來界定互毆是靠不住的。 最後，從“傷害故意+鬥毆意圖”的角度重構互毆概念的觀點基本上停留于文字遊戲層面。該觀點不僅沒有跳出“意圖中心論”的窠臼，反而又加上欺淩、報複、逞強鬥狠、尋求刺激等動機，這種随意添加主觀超過要素做法，将正當防衛進一步“道德潔癖化”。
前述案例2中，被告人熊某某被毆打、被煙頭燙，任何正常人都會滿腔怒火，想要報複，但據此就能否定正當防衛嗎？同樣，案例3中蔔某某供述稱“他若再打，我就拿刀捅他幾刀”，這裡确有報複成分，甚至也可以說有逞強鬥狠的意圖，但是也可以理解為“你若行兇，我就要防衛”。
事實上，一個人正常的理性人，在面對不法侵害時都會有憤怒、仇恨、報複等動機，但這些動機并不影響防衛的成立。德日刑法通說均認為，行為人存在的諸如憎恨、激憤或者報複等其他動機可以與防衛意思并存，不影響正當防衛的成立。可見，傳統“意圖中心論”對互毆的定義并無規範質量，通過主觀上的傷害故意、侵害故意、鬥毆意圖、報複動機等來區分互毆與防衛是徒勞的。 （二）互毆的實質限縮解釋——真正的互毆與不真正的互毆互毆既非法律術語，也非規範的教義學概念，互毆規範含義及其限縮解釋路徑的尋找必須回歸到正當防衛的本質原理上來。正當防衛的原理，一直是結果無價值論和行為無價值論争論的核心領域。筆者是堅定的結果無價值論者，堅持法益衡量的優越利益說。詳細展開這一立場，不是本文的任務，這裡隻能簡要闡述。
德國的個人權利保護說與我國刑法第20條規定的“為了使國家、公共利益……”不符。德國的法秩序确認說的核心思想就是法規範效力的維護，可是無論是法規範還是法秩序，其背後依然是利益，因為“規範在這裡隻是達到維護法益這一目的的工具”。德國通說将個人權利保護說與法秩序确認說合并形成的二元論也無法避免上述弊端。
刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵害法益，正當防衛是緊急情況下法益沖突的風險分配機制。将正當防衛阻卻違法的原理奠定在法益衡量的基礎上，與刑法保護法益的基本原理是相吻合的。互毆跟其他不符合正當防衛的情形一樣，其不成立正當防衛的根本依據是不存在需要保護的優越利益。
需要特别聲明的是，這裡優越利益判斷是質的優越性，而不是單純地量的計算。任何不符合正當防衛的行為都是因為不符合優越利益原理，這一點并不因為互毆而所有不同。互毆雙方是“不正對不正”，不存在需要保護的優越利益，從根本上不符合正當防衛的本質要求。從這一基本原理出發，對互毆的内涵進行實質限制解釋，需要解決的問題就是什麼樣的互毆行為才會導緻不存在需要保護的優越利益。筆者認為， 隻有在雙方事先約定相互攻擊的場合（簡稱約架），才導緻不存在需要保護的優越利益，從而排斥防衛的成立，這是真正的互毆。 如果沒有約架，一方對另一方侵害，就有防衛的餘地。這裡的約架具有主體的雙向性和内容的相對确定性，主體的雙向性即是雙方相互約定而不包括單方鬥毆；内容的相對确定性即約定在一定的時間和地點進行相互攻擊。除約架外，傳統理論所讨論的互毆現象， 并非真正意義上的互毆，與防衛不是互斥關系，是否正當防衛需要具體分析。 這樣，借鑒刑法學中的不作為犯和身份犯的分類，将互毆類型化為真正的互毆（也可以說是狹義的互毆）和不真正的互毆。 真正的互毆（純正的互毆→ 約架（雙方事先約定相互攻擊） 不真正的互毆（不純正的互毆）→ 一般的故意傷害、防衛意圖、預期侵害、自招侵害等闡述如下： 首先，雙方事先約定相互攻擊，即約架，就表明雙方都同意通過私下決鬥的方式解決争端，雙方實際上都放棄了法律對各自的保護。換言之，約架就表明各自承諾對方毆打己方，這類似于被害人承諾，不存在需要保護的優越利益，屬于雙方自我答責。 其次，既然是約架，雙方都是不法侵害，雙方都知道将進行相互攻擊，缺乏緊迫性（正在進行不法侵害），并不存在國家來不及救濟的緊急情況；也缺乏“正對不正”的前提，是典型的“不正對不正”。
因約架在先，所以互毆過程中，即使在某個争鬥的瞬間，表面上看一方在防禦，另一方在進攻，呈現出正當防衛的表象，但因約架在先，就會得出并不存在需要保護的優越利益的結論，因此并無正當防衛的餘地。在真正的互毆中，動手先後，并無實質意義，因為在事先約定相互攻擊的情形下，“下手先後，隻是出于權宜考慮，實際上雙方互為攻擊與防禦的對象，而無所謂針對他方違法侵害實施正當防衛的問題。” 再次，約架将互毆認定的時點前置，具有合理性和可操作性。與“事先鬥毆意圖”相比，約架顯然更具可操作性。約架本身就是一種行為，系鬥毆實行之前的邀約行為。換言之，将互毆行為性質認定的關鍵時點前置到相互攻擊行為之前的約定行為。這樣的約定行為具有實體的内容，即雙方通過當面對話、電話、互聯網、書信、捎話等方式約定在某個時間、地點進行相互攻擊，具有客觀性，而不像意圖那樣潛藏于内心，“摸不着看不見”。
傳統觀點立足于鬥毆行為開始後的“客觀上連續相互攻擊”無法解決互毆的泛化問題。因為正當防衛在客觀上表現為一方不法侵害，另一方進行反擊，而且一般情況下不可能“一招制敵”讓不法侵害戛然而止，或者讓侵害人立即“束手就擒”，而是呈現多個“回合”的“連續相互攻擊”。如果将互毆界定為連續的相互攻擊，其結果會導緻“還手就是互毆”“打架就是互毆”。”
前述案例１羅某故意傷害案，按照判決的邏輯，劉某先持木棍毆打羅某，羅某出拳反擊，雙方就是互毆。但這樣的判決是難以接受的。幾乎所有的故意傷害、正當防衛都可以表現為“連續相互攻擊”。但是“連續相互攻擊”未必都經過約架，經過約架的相互攻擊就成為互毆了。
前述陳興良教授所引用的姜方平故意傷害案，因雙方并沒有約架的行為，根本就不是互毆。姜方平與鄭永良此前就有矛盾，案發當天鄭永良先向姜方平父親挑釁，作為兒子的姜方平（此時并沒有準備工具）找鄭永良評理或要個說法尚在情理之中。在沒找到鄭永良後返回途中反被對方持鐵棍追打，且鄭永良先動手打姜方平。這其實就是糾紛引發的故意傷害案件，不能輕易認定為互毆而否定正當防衛。
不能認為事先有糾紛、有矛盾、準備工具就一定是互毆。任何故意傷害案件都是有矛盾和糾紛的，沒有無緣無故的故意傷害，有的是偶發矛盾，有的長期矛盾，有的是新仇，有的是舊恨，不能一概認定為互毆而排斥正當防衛。隻有通過約架這個攔砂壩、擋土牆才能把互毆限定在合理的範圍之内。 最後，傳統通說關于互毆中兩種正當防衛的例外情況也需要重新審視。
（1）約架的一方停止侵害（逃跑、求饒等）而另一方繼續侵害。停止侵害的一方實際上已經放棄了約架和鬥毆的行為，作為雙向行為的互毆，此時已經結束。對方繼續侵害、追打，對于停止侵害的一方來說，屬于新的不法侵害，這時停止侵害一方的利益就取得了優越地位，法律不能“見死不救”，停止侵害的一方具有正當防衛的餘地。從這個意義上講，這不是例外情況，而是産生了新的不法侵害。
（2）輕微互毆中一方突然使用殺傷力很強工具。筆者認為，在真正的互毆中，此種情況不存在正當防衛的餘地。既然是雙方約架，雙方都能預見到對方可能使用兇器，均在其概括預見的範圍之内，這不值得法律保護。
傳統觀點之所以會認為這種情況下成立正當防衛，根本原因還是沒有區分互毆與一般的故意傷害。在一般的故意傷害案中，先動手的一方原則上不得主張正當防衛，但是在後動手一方突然使用殺傷力很強的器具時，先動手一方可以正當防衛。但這根本不屬于真正的互毆，傳統觀點其實是将這種一般故意傷害案件當成互毆來處理，所以才會作為例外情形。
因此可見，這種例外是不嚴謹的，或許正是因為此，高銘暄和馬克昌教授分别在《刑法專論》和《犯罪通論》中論述互毆中正當防衛例外情形時，僅列舉前述第一種情形，而對第二種情形隻字未提。總之，互毆的概念應當從正當防衛的基本原理進行實質的限縮解釋，将互毆限定為事先約定相互攻擊（約架），才能将互毆與一般故意傷害案件區分開來。也許有人會說，這樣限制解釋會不會導緻互毆的範圍過窄，進而出現防衛權的濫用。
筆者認為，這樣的擔憂是沒有必要的，因為 限縮互毆的範圍，未必等于擴大防衛的範圍，隻是通過限縮解釋讓真正的互毆内涵和界限更加清晰，認定更具可操作性。 其他的不真正的互毆要麼屬于一般的故意傷害，要麼屬于防衛意思、預期侵害、挑撥防衛，是否存在正當防衛不能一概而論。
來源：法之正氣
作者：李勇
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