「罪與非罪」職務侵占罪辯點

● 職務侵占罪，是指公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務便利侵占單位财物的行為。刑法的謙抑性原則決定了該罪隻能打擊具有嚴重社會危害性的行為；為避免打擊面過大，一般的違規行為比如财務制度不健全，否認法人人格獨立等但未惡意侵占公司資産的行為不應列入本罪規制範圍。

行為人實施的罪與非罪的行為，往往還伴随着股東之間、公司與員工之間的經濟矛盾，行為人實施的侵犯公司利益的行為，不代表一定會構成本罪，如,公司會計利用管帳機會做假帳騙取公司财物,出納利用管錢機會侵吞公司錢款,這些均屬于職務侵占行為。但若公司會計利用與出納一起工作的機會，趁岀納不在将其所保管的錢櫃中的現金取走占為己有的，則因為沒有利用其會計職務的便利而不能構成職務侵占罪。下文筆者将重點分析不構成該罪的幾個辯點。

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職務侵占罪的主體是否屬于非國有的公司、企業和其他單位的工作人員。

● 職務侵占罪的主體必須是非國有的公司、企業和其他單位的工作人員。在這裡，'公司’是指依照公司法在中國境内設立的有限責任公司和股份有限公司；'企業’是指依照企業登記法規，經國家主管機關批準設立的、從事經營活動的經濟實體。'其他單位’是指公司、企業以外的非國有社會團體或其他組織，如村民委員會、村民小組、學校等，一般也是具有法人資格或法定的集體經濟組織，能獨立地以自己的名義進行經濟活動，并獨立地以自己的名義、自身的财産對外承擔責任。

筆者認為，對職務侵占罪的主體，除法律明确規定外，均不得做擴大解釋，如《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋法釋【2000】15号》第二條規定，行為人與公司、企業、或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同将該單位财物占為已有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。

株洲市中級人民法院［2008］株中法刑二終字第21号刑事判決

法院認定，個人合夥不屬于《刑法》意義上的單位，尹玲一等人的行為不構成職務侵占罪，遂發回重審。

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處置财産的行為是法人行為還是個人行為

● 法人行為往往是由個人來完成的，而個人處置财産的行為權利義務都歸屬于法人，此時行為人屬于正常履行職務行為，即使公司發生了損失也不應由個人來承擔責任。

北海市中級人民法院（2004）北刑終字第118号刑事判決

法院認為不構成職務侵占罪，二審查明有證據證實北海銀灣公司在銷售信控機時，由于該産品當時使用的商标、包裝均系深圳銳博公司的名稱，故用深圳銳博公司的名義生産和銷售，該行為為法人行為而非個人行為。杜光東在案發期間已不是深圳銀灣公司的總經理，無職務上的便利，而發貨單上的發貨人兼收款人是深圳銀灣公司的員工，無證據證實是杜光東指使或親自銷售北海銀灣公司的産品，認定其侵占産品私自以深圳銳博公司名義進行銷售也證據不足。銷售所得進深圳銳博公司的賬戶後被該公司占有使用，但由于深圳銳博公司的800多套産品仍在北海銀灣公司庫房，此後兩公司通過協議确定還款義務，則屬于民法中債法的調整範疇。

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個人以原公司資産與他人組建新公司，原公司債務轉移至新公司的，不構成職務侵占罪。

● 根據《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若幹問題的規定》第六條“企業以其部分财産和相應債務與他人組建新公司，對所轉移的債務債權人認可的，由新組建的公司承擔民事責任。”之規定，新公司在享受股東入股權利時也應當承接股東原債務，新公司向債權人履行了償還義務後，可以循民事途徑解決，而屬于刑法調整範圍。從另一角度分析，債務産生在先，新公司成立在後，原公司債務由新公司承接是法律為保護第三人而定，行為人并未實施侵占的行為。

廣西壯族自治區高級人民法院（2009）桂刑再字第9号

法院認為：考慮到範某與經濟合作公司共同投資成立桂某南雁公司時，雙方有債權債務來往，當時桂某南雁公司的法人代表及董事長又是範某，雙方的債權債務沒有理清。為此，綜合案件事實及民事判決的認定，原審判決對範某的上述債務轉移行為不作犯罪論處是正确的。

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行為人是否實際占有、支配了公司财物

● “侵占”，是指公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位的财物的行為。

司法實踐中不乏幾人共同出資經營公司，股東除了經營涉案公司外，自己還有其他公司業務，往往因為無法平衡涉案公司業務與其他公司業務而産生矛盾。隻一點，股東有沒有實際控制過涉案公司财産并占為已有的行為也成為了判斷依據。

(2014)Z刑初字第138号刑事判決書

本院認為,被告人符某斌雖然用其注冊的包頭××有限公司與××××有限公司簽訂了煤炭購銷協議,但該批煤炭經××××公司副總經理石某審核後。由石某安排廣東××貿易有限公司将購煤款人民币1200萬元轉入××××有限公司賬戶,××××有限公司收到貨款後開始往甯夏石嘴山市然爾特三分公司洗煤廠發運煤炭,共發運煤炭約5000噸,剩餘5000噸煤炭款仍由××××有限公司控制。被告人符某斌對已發運到甯夏石嘴山市然而特洗煤廠的5000噸煤炭并未實際占有,也未曾支配、占有××××公司轉給××××有限公司的剩餘煤炭款。

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侵占的财産是否屬于單位财物

● “單位财物”，包括動産和不動産，不僅僅指單位所有的,還包括單位依法或者依約定而占有、管理、使用、運輸中的财物。基于各種各樣的原因，經營主體之間往往存在複雜的經濟關系，各方當事人轉移債務、抵債、委托支付等行為，必然導緻法律關系複雜，當一方違約時，涉案财物的權屬都無法界定，此時将其歸入民事法律調整範圍将更有利于社會穩定。

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行為人必須利用職務上的便利

● “利用職務上的便利”，主要是指利用自己在職務上所具有的主管、管理或者經手本單位财物的便利條件,如公司的經理在一定範圍内調配、處置單位财産的權力，企業的會計有管理财務的職責，出納有經手、管理錢财的職責等。應當注意的是，利用職務上的便利，不是指利用與其職責無關,隻因工作關系而熟悉作案環境、條件，或者憑工作人員身份便于出入某單位,較易接近作案目标或者對象等便利條件。

如，筆者親辦的一起職務侵占案件，嫌疑人B（不任職某公司）是某公司員工A的弟弟，A利用其在公司工作獲取到的信息，告知B公司的某款産品會停産，讓B找公司的代理商C采購一批産品，B高價轉手賣出獲利20萬，後A要求B支付10萬元利潤，偵查機關認為A利用職務便利獲利，B雖非公司員工，但與A一起合謀完成了侵占公司資産的行為，兩人都涉嫌職務侵占罪。筆者介入案件後，認為B不構成職務侵占，首先A并不是履行職務行為，也沒有利用職務便利，他隻是分享了其工作環境中獲取的部分信息。後檢察機關變更認為B構成向非國家工作人員行賄罪，筆者認為B雖然利用了A告知的信息，但B購買産品的行為屬于正當經營行為，并非謀取非法利益，且B支付利潤的行為是A要求的。最終B因證據不足而取保。

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公司是否有健全的财務制度

● 公司資産獨立于股東個人資産，但股東用個人帳戶收取本應進入公司帳戶的款項，同時又用個人帳戶支付公司支出時，這隻代表公司沒有健全的财務制度，并不必然構成職務侵占罪。需進一步梳理股東帳戶的資金用途方能定性。

北京市第三中級人民法院（2019）京03刑終828号

公訴機關指控被告人侵占公司資金10 597 112.99元，法院認為，在締尚豪閣公司沒有正規會計賬目的情況下，鑒于公司管理混亂，指控數額所依據的公司日記賬内容不完整，記賬有塗改，部分費用支出不能排除合理懷疑，且所涉項目收入計入締尚豪閣公司尚存疑點的情況下，一審法院結合在案書證、證人證言，将能夠明确為解某個人消費的部分認定為犯罪數額，較為客觀。

綜上，筆者認為罪與非罪影響的不僅是公民個人的權利，更是法律的權威，如果僅僅因為其中的一些不當行為乃至違法行為就動用刑事處罰，勢必造成民衆的不安全感。辦案單位應本着嚴謹、慎重的态度用好刑罰的武器，真正做到不枉不縱。