公司制度生長的曆史邏輯

摘　要：什麼是推動公司制度生長的真正力量，是公司法學必須認真對待的 問題 ，對這一問題的不同回答直接決定着對公司制度生成路徑的選擇，制約着建立公司制度之努力的成效。本文通過對羅馬 時代 、中世紀、特許設立主義時代、準則設立主義時代公司制度的實證 研究 ，客觀 分析 了 法律 和私人的自發行動與公司制度生成的相互關系，得出了公司制度生長的 曆史 邏輯，即公司制度生成的路徑是公司自治，公司制度形成和 發展 的主導性因素是商人們以營利為目的的自發行動，是人們行動的成就，而非法律的邏輯展開。

關鍵詞：公司制度；公司自治；曆史邏輯

公司制度雖然深深地紮根于它所賴以産生、發展的 經濟 社會 曆史之中，但作為一種 企業 組織形式，公司有着自己産生和演化的曆史，公司制度變遷的路徑帶有深刻的、無法選擇的曆史印迹。公司生長的曆史是今天的公司制度所承襲的遺産和進一步演化的約束條件，沒有任何理由把公司的曆史看作是與今天的公司制度無關的東西。因此，我們可以而且應該在公司制度生長的曆史軌迹中，探尋 現代 公司制度形成和發展的主導性因素。

一、公司自治與羅馬時代的公司制度

公司的曆史是在沒有公司法的情況下發端的，公司起源的真正動力是私人對财富的追求——自發的營利性行為。正如滕尼斯 總結 的，真正法律和在社會上最重要的聯合就是财富的聯合，在意圖上也抱有這樣的目的：通過把手段加以集中，達到手段的真正的增加。因此，尤其是資本的組合，用于高利貸的、商業的和生産的目的。這類結合是為了要獲取利潤，猶如單一的經商的個人一樣。成員收入實際上是最後的目的，那種統一的興趣也必須服務于最後的目的，因此，就變成整體的團結一緻。由于聯合體所擁有的一切，屬于它的參加者們，但是不是屬于作為個人的他們，而是要在他們是一個統一的個人的意義上，才屬于他們。在這裡，各人對于單純拿來分配的收入的興趣與此是分開的。而在一個切實存在的和個體的個人身上，這種分開隻能抽象的實現。因此，聯合的形式更加清楚地顯示出個體的、随意行為的動機的純粹的相互關系。(P282)也就是說，從聯合體外部觀察，聯合體具有獨立的利益，但這種獨立的利益和目的隻是一種中間性存在，考察聯合體内部構成，我們則會看到其不過是個人間因追求财富而形成的錯綜複雜的關系 網絡 。

羅馬法始終不存在法人的概念，但對團體的設立持放任态度，一切社團基于自由設立原則而成為事實上的存在，國家出于自身利益的需要，往往在商業社團自發成立之後即予認可，并給予某些特權。(P154)MaxRadin在對有關希臘、拉丁詞彙進行語義分析之後得出的結論是：希臘、羅馬的公司始終依事實存在，從未依法律存在，在羅馬立法中，…沒有任何迹象表明設立公司要經國家許可，這種許可隻是現代公司設立的必備條件。公司的人格是一定權利和責任的抽象，但事實上，公司制度始終圍繞着法律借以發展的财産關系——在一群人之間出現了财産權利和義務的聯合，于是，他們就被作為一個整體來擁有權利和義務。(P155-156)因此，不能否認，在實證的意義上，早在羅馬帝國時期，就存在着公司或類似于公司的組織。可見，公司制度發生之時，設立公司不需具備法定的要件，也不需履行法定的設立程序，因而是自發的任意性組織。相應地，公司制度隻能通過成員的自治行為而生成。

公司這種經濟上的聯合首先出現在羅馬，得益于羅馬所提供的公司得以産生的社會經濟條件。羅馬大規模的軍事征服和頻繁的戰争需要有力的後勤保障，這種任務國家無力單獨承擔，需要借助社會力量，而單個的 自然 人又不能勝任，于是出現了聯合的必要。羅馬獨特的社會條件形成了對公司的客觀需要，第一個類似于公司的組織以股份公司的形式出現，它向公衆出售股票，以便履行為支持戰争而簽訂的政府合同。(P21)國家基于自身的考慮也願意承認這些團體的人格，公元一世紀到二世紀間有關船主與船家協會的碑銘顯示：國家之所以承認和保護這些協會，是因為國家同一個有組織的、人員熟悉的團體打交道，比起同一群漫無組織的陌生者打交道要容易得多；而帝國行政當局如果沒有這種組織的幫助就根本無法解決運輸大量物資這一極端棘手的問題。隻有當國家把一種特權賜給全體會員或者把一項負擔加給全體會員的身上的時候才同整個團體打交道。(P231、250)從那時的船夫行會我們可以看到公司的雛形，現在我們還可看到有些流傳下來的關于第三和第四世紀船夫行會的重要 文獻 ；當時這些團體在帝國的大部分沿海城市中都可找到。它們主要被雇傭于運入糧食，它們的經營和資本雄厚的商社相勾結着，而那些被禁止經商的羅馬元老往往是這些公司的匿名股東。大伽圖就是投資于這類企業的一個人。雖有風浪的危險——又沒有保險制度，但是這類營業可獲得很大的利潤。(P2)值得注意的是，與大量存在的公法人不同，羅馬公司的經營無疑是以營利為目的，在第四世紀，亞曆山大船隻可得4%的利潤，從非洲來的船隻可得1%的利潤，可是實際上他們得到的利潤還超過上述數字，因為造船的木料是由政府供給的，公司成員享有某種特權和免稅權。(P3)因此，巨大利潤的誘惑，使得私人具有自發組織此種團體的主動性。

羅馬的法律雖然未主動推動公司的産生和發展，但卻承認團體的獨立人格，為公司的産生和發展提供了空間。雖然羅馬法沒有“法人”的概念，也未對公司的法律地位及其财産性質作出全面而具體的界定，但其中似乎有兩條比較穩定的原則曾明白地承認了營利性團體的獨立法律人格：第一，公司的權利、義務與公司成員、公司職員的權利、義務是有區别的。例如《學說彙纂》中有這樣一些隽語“凡公司所有即非個人所有”，“欠公司之物非欠個人之物，公司所欠之物亦非個人所欠之物”。第二，公司通過其代表人實施法律行為。因為一個整體要實現全部成員的共同目标需要有人代表整體來表示意思。由代表人對外表達的公司整體意思約束公司，這個整體意思有别于公司成員的分散意思。但是，代表的權力受到全體成員的制約，即“與每個人利害攸關之事，得由每一人斟定”。(P65)梅因對羅馬法的研究則道出了羅馬法承認團體人格的思想和技術基礎。其一，羅馬法存在團體人格獨立、并永續存在的觀念。在人法領域，奴隸沒有人·03·①古羅馬法學家蓋尤斯特别指出，人法中最重要的劃分是所有的人或者是自由人或者是奴隸。[古羅馬]蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯， 中國 政法大學出版社1996年版。格，隻有羅馬自由市民才享有人格，因此，人格可以與自然人相分離成為羅馬法人格 理論 的重要特征，這使得承認團體人格的存在成為可能，首先是“家族”籍此成為超越具體自然人的團體性存在。“家族”是羅馬社會的基本單位。家族作為一個獨立的團體，屬于法律不入之地。家父在其中擁有絕對的權威，對家子擁有生殺予奪的權力，家族内部事務由家父全權決定，法律原則不加幹涉。家父死亡時，家族并不解體，而是産生新的家父，繼續維持家族的存在，因此，家族超越了自然人的具體人格，成為可以永續存在的團體。其二，羅馬法存在形成超越血緣、地緣等“共同體”因素的聯合團體的法律機制。如果說“家族”的存在為法律确認團體人格提供了範例，“法律拟制”作為羅馬上的一種重要的法律機制，則最終為形成超越血緣、地緣等“共同體”因素的聯合團體提供了至關重要的技術支持。所有永久和團結鞏固的早期社會或者來自同一祖先，或者則自己假定為來自同一祖先，法律拟制允許人們以人為的 方法 發生家庭關系，形成類似家族的團體。如果過去從來沒有過這種拟制，任何一個原始集團不論其性質如何，決不可能吸收另一集團，除了一方面是絕對的優勢，另一方面是絕對的從屬之外，也決不可能有任何二個集團在任何條件下能結合起來。也就是說，羅馬法的觀念和技術使得無生命的團體取得法律人格成為可能。

由于羅馬存在以營利為目的的“非共同體”性聯合團體，且這種團體具有法律人格，可以被認為是公司。羅馬時代自由設立的公司，其形成來自當事方自發的逐利行為，其内部組織制度是私人行動的結果，而不是法律建構的産物。法律對公司人格的承認是基于團體的事實性存在，是為便利社會生活對自身所作的靈活變通和适應性調整，并非某種深思熟慮理論催化的結果。因此，當事方自治是羅馬公司和公司制度生成的主要淵源。但當時公司的規模和數量都極為有限，公司制度沒有得到充分的發展。

二、公司自治與中世紀公司制度的複興

7世紀伊斯蘭教擴張，造成地中海封閉，使一度興旺的商業活動迅速衰落。8世紀中的商業停頓使商人消逝，買賣成為人們迫于需要而采用的權宜之計，不再作為任何人的正常職業。由商人所維系的城市生活也同時趨于衰落。羅馬城市已經失去了經濟的重要性與市區行政的意義。金币消失了，代之以銀币，加羅林王朝還曾被迫以銀币代替金币。取代羅馬金币索裡達的新貨币制度完全可以作為中世紀與古代經濟或者說與地中海經濟的關系幾近斷絕的明證。從商業觀點看來，加羅林王朝是衰落的時期，甚至是退化的時期。即或國家作過努力，也無法防止由于地中海封閉、海上貿易消逝所造成的不可避免的結果。

從8世紀末期以後西歐已退回一種純粹的農業狀态。純粹農業文明的一個最突出、最典型的制度就是大地産制度。每個人都依靠自己的土地為生，沒有人願意向外購買食物，由于迫于需要，土地所有者不得不消費自己的生産品。這樣，每一個大地産就構成一個“關閉的領地經濟”。事實上，出現了一種沒有市場的經濟。之所以這樣，不是基于主動選擇而是迫于實際需要。盡管當時存在着大量小規模的市場，但市場的數目正說明了市場的無關緊要。小集市的作用，隻限于滿足附近居民的家庭需要。集市對人們的吸引力，體現為對人們尋樂願望的滿足，而不是對商業利潤的追逐。

與此同時，教會在社會中居于顯赫而重要的地位，不僅是偉大的權威，而且是巨大的 金融 力量，掌握着經濟上與道德上的雙重支配權。教會擁有無數的大地産，加上信徒的捐獻、香客的施舍，擁有能在歉收時向世俗窮人貸款的财力；同時在普遍愚昧的社會裡，唯有教會保持着文化傳承不可缺少的工具：讀和寫。教會在文化上占有優勢，國王和諸侯們隻能從教會招聘他們需要的法官、秘書和書吏，政府的全部事務都掌握在教會手裡。世俗的與精神上的力量的結合造成了教會的教理與封建社會之間的完整的協調一緻，使得教會不但能夠規定拯救靈魂的戒律，而且有權安排整個世界上人類的全部關系與行為。教會對營利性行為持否定态度，認為放款取息和高利貸是令人憎惡的事，早就禁止教士放款取息。從9世紀起，教會也開始禁止俗人放款取息，把放款取息權交給教會法庭來裁奪。甚至從交易将使靈魂不再考慮自己的結局、因而“經商之人很難，可以說不可能取悅于上帝”出發，認為一般的交易同貨币交易一樣是不名譽的。(P4-12)教會的邏輯颠覆了貿易的整個基礎，在他們看來，貿易的存在幾乎沒有合法性。

社會不再需要、也不再允許大規模的商業活動，商業的衰落和職業商人的消逝使得一度因商業的需要、商人的自主行為而出現的商業團體——公司消失了，至少在十字軍東征以前的史料中，我們很難發現關于西歐大陸商人團體性組織的記載。在此我們再一次領略了商人自發行為對公司形成的關鍵作用，外在強制力量對營利性團體的負面 影響 ，商人的逐利活動遭到抑制，營利性團體也就随之銷聲匿迹。

在西方文明史上，野蠻的歐洲中世紀是淹沒了希臘與羅馬文明的黑暗時代，但是這并不意味着古代的與中世紀的社會完全隔絕。關于财産的分配與管理，特别是在土地方面，中古社會結構的主要特征，可以追溯到羅馬帝國後期。在中世紀的末期也沒有出現過社會發展的間斷，封建社會的衰落是個緩慢的過程，商業資本主義是中古世界孕育出來的。(P41)

有足夠的資料證明10世紀以後在西歐出現了人數愈來愈多陸路經商的商隊。這些商隊的基本情況是：大隊的成員用弓和箭武裝起來，包圍着拖着貨物的馬匹和滿載着袋、捆、箱、桶的車輛。走在大隊前面的是旗手(持盾者)，有一個領袖——商幫老大或會長帶領和管理這個為忠誠的誓言所聯合起來的團體。一種緊密團結的精神激發着這個團體。顯然，商品是合起來買賣的，利潤是根據每人的份額按比例分配的。(P90)惡劣的道路，使陸路 交通 十分不便，于是水路成了卓越的貿易路線。河流航運經常受夏旱、冬凍的困擾，相比之下，海運是最便利的運輸方式，被廣泛采用，但那時海盜劫掠非常盛行，因此，除了很短的航程以外，航海者都是結隊而行，常常是由戰船護航。也就是說，安全的取得隻能以武力為代價，而武力隻能來自聯合。在十字軍時期的意大利，熱那亞組織了真正的商業公司，這種公司是發售股票、分配利潤并分擔風險的。每隻商船上帶着一個管貨員或代理人來代表投資人的利益。這種公司被稱為“海上協會”以區别于那種經營内陸城市貿易的類似商行。它是一個真正的股份公司。它的組織形式是熱那亞在商業史上的一個貢獻。在中世紀後期，它流傳到别處而被采用了。(P17-18)

中世紀後期商業發展的首要原因是人口的增長及由此産生的邊疆運動所導緻的地區間不同的比較利益，使貿易變得有利可圖。在諾斯和托馬斯看來，在一個地區人口擴張最後會遇到勞動力規模繼續擴大帶來的報酬遞減。勞動力增加的部分會遷移到荒野上尚未開發的土地去定居。于是拓殖區便延伸開來。不過，老區的居民密度仍大于邊區的居民密度，這一差異導緻地區之間土地與勞動力比率的不同，如果再加上地區間天賦自然資源上的差異，勢必造成不同的生産類型。這些差異使地區之間的産品交換具有盈利。(P37)在這個意義上，中世紀後期商業的發展可以被視為對因人口增長而變得可行的專業化和貿易所帶來機會的适應性反映。

其次，貿易的發展得益于“十字軍東征”的無心插柳。1096—1270年十字軍進行了大規模的東征，這場十字架對新月旗的宗教戰争不僅本身需要以海運為主的貿易支持，而且掃清了貿易發展的障礙。其一，十字軍東征拓殖了貿易的空間。其持久的、主要的結果，就是使意大利諸城市，并在較小的程度上使普羅凡斯與卡塔洛尼亞諸城市握有地中海的統治權，開辟了新的貿易通道。雖然十字軍沒有能夠從伊斯蘭教徒手中奪回聖地，雖然他們在小亞細亞沿岸及其諸島隻保持着他們早期征服的極少數的地方，可是他們不僅使西歐重新壟斷了從博斯普魯斯、叙利亞到直布羅陀海峽的整個貿易，并且在那裡發展了嚴密的資本主義的經濟活動。這種經濟活動逐漸傳播到阿爾卑斯山以北的一切國家。(P30)其二，十字軍東征打破了貿易發展的思想禁锢。十字軍使眼光狹隘的封建主義歐洲接觸到東方的财富。十字軍東征形成了一次文化上的碰撞，抱着戰無不勝的宗教信念出發遠征的十字軍在回來的時候卻認識到了在貿易、 工業 、作戰和道德等許多方面，中東的文化都比自己優越。這種文化對比的結果，削弱了歐洲的宗教束縛，喚起了人們的探索精神。新的貿易和商業精神在封建主義的土地上出現了。(P24)泰格、利維推斷“十字軍東征”所造成的三大後果是：第一，意大利各城邦的大商人開始進行鬥争，為了掌握政府權力，或者争取受保護，以便容許他們從事貿易。第二，這種權力乃是用于認可諸如熱那亞“海會”之類的經商方法，以求能夠利用增加了的東方貿易所提供的金融機會。第三，羅馬法有關契約和所有權的各項原則得到再現，為擴大貿易關系提供了一個法律保護構架。[10](P66)在這個意義上，“十字軍東征”代表的是與軍事勝利無關的經濟機會。

貿易路線打通後，香料商、綢緞呢絨商、皮革商等大商人和運輸組織者、船舶所有者、銀行家等組織了範圍較大的全國的和國際的貿易。他們專門從事奢侈品、香料、毛皮、紡織品、制造業所需要的原料等物品的貿易，從事信用業務和經營那些既需要大量資本，同時也能帶來巨大利潤的生意。為此，從事這種事業的商人常常把它們的資本彙總在一起，并共同分擔風險和利潤。他們以有限責任的方式，組織了商業團體，資本家、商人以及他們的代理人都參加在内。他們通過聯合而擁有了可供利用的強大的資本，又有了強有力的而又靈活的組織。歐洲中世紀後期，商品經濟的複興給公司制度的産生發展創造了外部條件，在逐利動機的驅使下，商人們本能地抓住了這次曆史機遇，再度燃起了組織團體經營貿易的熱情。

第三，與貿易的增長同步，教會對營利性行為的敵視态度有所松動。如果說，古代教義教導人們說，經商就是罪惡，那麼新的現實 政治 則教導人們：貿易正威脅着封建制度。但是，教會對于由于貿易而積累起來的巨大财富不能熟視無睹，隻消染指其中，教會統治者就能蓋教堂和大學、過他們已經過慣了的生活。雖然豪強市民(商人)有時會使教會感到難以忍受，但在另一些場合，教會卻要支持他們，以對付君主或者封建領主，于是…教會便力圖将商業納入到它那個神學、道德與法律無所不包的體系中。[10](P39)占支配地位的聖·托馬斯·阿奎那的學說就體現了把神學的教條和當時的經濟生活加以調和的傾向。阿奎那并不認為财産本身是自然的或是件好事情，但是他把它放入人世上生活的各項缺陷一道，這種缺陷是不可避免的。在此前提下，他的努力方向是就财産性質許可的範圍内使其盡善盡美。他認為亞裡士多德把取得和管理财産的權力，同使用财産的權力區别開來，是對财産所賦有的兩種性能的重要劃分。前者的權力被給予了個人，而後者則為了社會的利益把義務放在個人身上。因此，決定好壞的，不是制度，而是使用财産的方式。重要的問題就在于以後，在人世上的行為隻能以最終是否得救來判斷。(P45)此時，基督教對貿易的态度已變得較為務實，商業雖然是罪惡，但這是一種無法避免的罪惡。對其的明智态度，隻能是引導，而不能全面的禁絕。

盡管最終決定經濟組織的可能并不是人的天才，而是社會的需要。但是商人們首先敏感地捕捉到了這種社會需要，并以積極的态度予以回應。曆史事實向我們昭示，在歐洲，公司與商品經濟具有同樣的命運。商品經濟發達，私人在商業領域具有廣泛的活動自由，利益動機則會驅使私人為營利結成團體，相應的，以公司為代表的團體性組織就會有較大的發展，反之亦然。必須指出的是，在歐洲的曆史上，公司制度并未随着時間的推移而呈直線式的發展，而是随着商品經濟的起伏而跌宕，這其中國家始終處于相對被動的地位，私人則成為制度創新的主體。公司的起源和發展固然是和貿易的興旺、分散風險的要求聯系在一起的，但同時也是私人自發逐利行動的結果。在歐洲中世紀後期，我們可以從兩個相互聯系的方面，分析公司制度的變遷。

首先，從當時的歐洲大陸方面的情況看，中世紀後期，地中海沿岸各城市商業繁榮，都市興旺，雖然個體商人在 社會 經濟 活動中占有十分重要的地位，但随着商業活動規模的擴大，産生了聯合經營的需要。而且商人們一般都要把自己所經營的商号傳給自己的家屬、子女。家屬、子女們在得到祖傳産業後要分家析産，但又不願意歇業，于是便共同繼承、共同經營先輩所經營的商業 企業 ，共享盈利、共負虧損，從而形成了所謂的家族營業團體或稱家族企業(familybusinessundertaking)。家族企業曾盛行于法國，這是後來的無限公司、有限公司的前身。

其次，從海上貿易方面的情況看，中世紀海上貿易較興旺，由于海洋浩瀚， 交通 不便，從事海洋貿易，既需要有巨額的資本，又要冒很大的風險。可能遇到風浪的襲擊和海盜的騷擾、搶劫都使聯合經營成為必要。于是船舶共有便應運而生。當時的這種公司實際上是一種合夥公司或合營公司，入股者之間是一種合夥關系。在家族企業之外，中世紀商人的聯合貿易通過合夥進行，為他們所熟悉的合夥形式主要有兩種。

其一為康曼達(commenda)。康曼達組織實際上是借貸與合夥公司的交結。依靠康曼達組織，資本所有者以分享企業利潤的條件，将資本預付、委托給顯名的商人(activetrader)，資本所有者地位類似于隐名合夥人或隐名股東(sleepingpartner)，隻以預付或委托的這部分資本對組織的債務負有限責任，不負連帶責任。康曼達這種船舶共有組織孕育着隐名合夥和兩合公司的雛形。

其二為索塞特(societas)。這是一種較為長期的聯合方式，并 發展 成為今天的合夥，每一合夥人都是其他合夥人的代理人并以其全部資産對合夥債務承擔責任。合夥關系的全部含義直到18和19世紀才被衡平法院明确，但其中兩個關鍵要素——代理權和無限責任在那一 時代 就已經被承認。[11](P19)

這些聯合貿易組織具有獨立于其成員的人格，具有相對獨立的組織、意志和利益，是區别于遵守基爾特(guild)規則的個人貿易的經濟組織形式，可以被視為以營利為目的的商業公司。

中世紀後期，公司制度再度興起時，在合夥 内容 、經營方式、分配辦法等一系列方面都沒有明确的 法律 規範。這一階段的公司或類似于公司的組織——康曼達、索塞特和家族企業，都具有明顯的合夥性，其内部的制度安排由出資人通過協議安排，是自治的産物。一些公司甚至是為了規避法律而設立的，如歐洲中世紀高利貸是被禁止的，亞曆山大三世在1176年給熱那亞城大主教的一項訓谕裡，禁止高利貸。所以放款人隻得采取一種權宜的辦法，即以一個團體的名義出面，來掩蓋自己的身份。這種辦法盡管也有危險，但可以保護個人，于是股份公司便出現了，15世紀熱那亞的聖喬治銀行就是一個例子。(P534-535)公司依然是一種事實性存在，依法設立這一 現代 公司的主要特征尚未生成，法人制度尚未真正建立。

至此，法律尚未對公司進行積極的規範，公司或僅停留在事實上的存在狀态，或者隻是被法律消極的認可。在公司制度發展的初期，無疑隻能是私人的自發行為——公司自治支撐着公司制度的演化和發展，國家立法并未擔當決定公司制度走向的職能。

三、公司自治與特許設立主義時代的公司制度

與此前的 曆史 階段不同，特許時代，由于技術和市場的充分不确定性，隻有不存在競争者，·43·商人才能确保創新的成功。當此之時，壟斷為商人提供了産品市場，使他們免受市場缺陷的 影響 ，是那些正在興起的民族國家追逐貿易發展和為自己開辟稅收來源的絕妙手段。在打算發展某種制造業的商人看來，掌握壟斷地位可能是最好的辦法。(P56)因此，在特定的曆史條件下，特許制是提高商業活動的潛在收益率使之有價值的有效舉措，是刺激私人投資于工商業的一種有效率的經濟制度，它體現的是國家對于私人商業利益的保護，而不是限制，可以被視為國家與私人協力發展貿易的努力。因此，隻有到了特許時代，公司的作用和功能才為國家所重視，國家才真正開始主動地推動公司的發展。當此之時，出現了規範公司制度的立法，公司隻有經過國王的特許或國家的特别立法才能設立，公司人格依法律而存在，公司制度登上了大雅之堂，進入了一個嶄新的發展階段。現代公司制度的故鄉——英國的公司發生史清晰地展示了特許時代公司制度的生成軌迹。

在英國最早的、典型的以“公司”命名的組織是由商業冒險家在海外貿易中采用的。這種公司區别于以往社團的主要特點是：主動通過受領皇家特許狀或經國會法令特準成為法人社團。早在14世紀，皇家特許狀就授予此種公司以優先權，但直到16世紀随着海外貿易和殖民的拓展，它們才變得普遍起來。這種最早類型的公司稱為“管制公司”(regulatedcompany)，它保留了國内基爾特的大部分儀式和互助制度，實際上是基爾特原則在海外領域的拓展。在服從公司規則的前提下，各個成員用自己的資産、為自己的利益經營。每個成員的債務與公司、公司其他成員完全分離，團體化的程度并不充分。公司的主要職能在于為公司成員取得貿易的獨占權、為公司自己取得對特定地域的管理權。不過公司自己的這種努力往往勞而無功，因而不得不乞援于國家特許的威力。國家也認識到了商人在增強國家實力上的重要作用。貿易界與國家之間在特許的 問題 上有着共同的利益，于是特許制便應運而生。得到特許後，公司在殖民地具有行政職能，事實上分享政府的權力，同時承擔政府的相應義務。從16世紀開始，海外貿易公司普遍為政府負擔了殖民地的防衛、行政開支。可見，商業社團之所以争取法人地位，隻是求助于國家權力的加入，以形成私人力量難以單獨實現的地域或行業壟斷；國家之所以确認商業社團的法人地位——一種以團體名義受領、行使和持有行業壟斷權的資格，目的則在于通過保障商業社團的商業利益，借以繁榮貿易和海外殖民。因為隻有享有壟斷權，海外貿易才能有利可圖，商業公司才能積極投入。可以斷言，即使經特許設立早期的公司，其産生的原動力是私人對壟斷的追求，特許程序也需要私人主體的發動。獨立的法律人格和壟斷權則應被認為國家因特定團體助成公共政策之實現，而賦予後者的對價或回報。不僅海外貿易公司如此，私人組建國内公司的主要目的也在于追求和維護行業壟斷。不過重要的是，要強調這一時期的最初150年不是一個有競争性産品市場的階段，(因此)把(當時的)專利權看作是取代了競争的壟斷特權的轉讓則是不得要領的。(P37)因此，特許狀的頒發與獲得是公司發起人與國家交涉合意的結果，并不隻是國家單方意志的表達，體現了國家對私人商業行為的支持和鼓勵，而不是限制或壓制。

此後，特許公司對貿易的促進，帶來了大量的商業機會，給予了獨立的商人、“私商”或比較引人注目的所謂“自由商人”以更多的活動空間，政府逐漸認識到“管制公司”對自由貿易的危害，迫于各方面的壓力，逐漸開始收回管理權。因此，特許制潛在的效應——貿易本身的增長摧毀了這些公司壟斷特權的合法性基礎。“管制公司”也開始采取為共同利益經營的合夥原則，并最終由貿易保護協會演變為聯合商業企業。起初，作為每個成員獨立經營的補充，後來取而代之，成員們開始用共同的資産、為共同的利益經營。公司則逐漸演變為專事營利活動的比較純粹的現代商事主體。

我們可以從着名的東印度公司的制度變遷尋覓這一過程的軌迹，該公司于1600年接受第一個特許狀，被授予與印度貿易的獨占權。最初，各個成員都可以自己獨立經營，盡管如果各個成員願意，他們也可以提供數量不同的資産共同經營。起初于每次航行後，共同經營的資産和所獲·53·利潤随即在出資人間分配。從1614年，共同出資可跨年度，維系若幹年。這種做法一直持續到1653年長期合夥出現。1692年成員的獨立貿易最終被禁止。此時，東印度公司的制度代表了最初為管理特定貿易而設立的“管制公司”和目的旨在為其成員謀利而經營的現代公司的中間形态。這種新的類型被稱為合股公司(jointstockcompany)，其準确含義為“貿易共有公司”：出資人共同出資購進貨物。然後由各出資人單獨分銷或由公司統銷。這個稱謂一直延續到現在，盡管使用這一稱謂的人很少或者幾乎沒有意識到它是用來區别于與之相關的、一度很普遍但已消失的公司形态。[11](P20-21)

雖然特許公司的行政管理權逐步喪失，但特許制本身并未随之壽終正寝。特許制度下的公司是公司成員借助國家權力維持壟斷權的人為屏障和國家對公司履行公共職能的回報，除非特許狀明文允準，合股公司不得公開募股，其成員也不得向公司成員之外的人轉讓股份。然而，随着貿易的發展，貿易的利益已為人們充分認識，人們對貿易的熱情也已燃起，特許制對貿易的促進作用已經漸趨式微。相反，募股範圍的擴大和股份轉讓都是或遲或早必然要發生的事。由于申請特許狀和國會許可令的費用昂貴、程序複雜、耗時費力，從18世紀開始，向公衆發行可轉讓股份成為一種無本取利的特權，一些商人假冒特許公司參與股票投機。投機的産生原因和投機空間的存在，意味着放寬對公司設立限制的時機和條件已經成熟，但英國并未審時度勢轉向公司設立的準則主義，而采取了相反的措施，試圖以強化特許來解決特許帶來的問題。國會在1720年制定了《泡沫法案》(BubbleAct)，試圖通過強化法人社團許可制度，阻礙合股公司取得法人資格，“清理、整頓”冒牌特許公司，遏止投機狂潮。

對于日益猖獗的投機，任何國家都不能無動于衷，但問題的關鍵是國家的行動以何種方式、在何種程度上方為有效。英國議會拯救國家的 方法 是通過了《泡沫法案》，在沒有議會法案或國王特許狀給予的法律權利場合，禁止以公司名義行事、發行可轉讓股票或轉讓任何種類的股份。這部條例是英國在公司法方面的首次嘗試，十分明顯，它沒有給立法者帶來榮譽。正如Hold2sworth所言，我們需要的是使聯合經營的團體易于采用公司形式，同時在公司發起和管理過程中保護這些團體中的股東和公衆免受欺詐和疏忽傷害的法律。而我們通過的是處心積慮地使聯合經營團體難于采用公司形式的法律，法案中根本沒有關于如果聯合經營團體采用公司形式時如何進行管理的條款。如果立法者意圖通過《泡沫法案》壓制公司，他們取得了超出合理預期的成功；如果，似乎更可能，他們意圖保護投資者免受崩潰之苦、意圖保護南海公司，則它們慘遭失敗。根據該法案被追究的很少，直到19世紀初隻有一起被記錄。[11](P27)盡管如此，《泡沫法案》一直是懸在公司發起人頭上的德谟克利斯之劍，像大崩盤的記憶一樣有效地發揮了限制公司發展的作用。

《泡沫法案》及其背景在團體法人化的道路上設置了幾乎不可逾越的障礙，但聯合經營的基礎是不可遏止的逐利動機，這種動機刺激商人及其法律顧問去尋找替代的機制。盡管《泡沫法案》打擊不立案的非法人化的公司，但豁免了在此以前經常合法經營的合夥。先期的曆史表明不組成法人，也可能合資經營貿易。于是商人和律師們設計出了在無特許狀情況下獲取具有公司基本特征的組織的替代方法：利用兩個早已建立的普通法機制——合夥與信托，同樣得以創造出少數人行使對他人财産的集中管理權，可以自由轉讓股票和具有有限責任、無限期等特點的公司。擁有很多成員的非法人化合資公司的經營規模逐漸增長，(随着《泡沫法案》逐漸被認為是死的文件)股份在成員間的自由轉讓事實上被認為是允許的。商人們在非法人化的聯合體中發現了這種機制，結果是非法人公司大量湧現。《泡沫法案》最終反而促成了其試圖摧毀的聯合體類型的重生，其立法宗旨和實際效果可謂南轅北轍。

合資公司也沒有徹底消失，許多正常特許的公司和一些非法人化的公司度過了這場災難，并成為該類型組織優點的生動例證。盡管如此，隻有很少的公司成功地取得了特許，因為《泡沫法·63·案》和1720年危機的持續性影響使得皇家法律官員在頒發特許狀時非常謹慎，而且對已經頒發的特許狀施加了一些限制條件。國會在此方面起初也并不寬松。直到18世紀末，随着運河開鑿的增加，必然涉及團體向國會申請特别權利，英國國會開始放寬申請的條件，在許多場合，直接依法授予公司法人資格。

1720年的陰影阻礙了設立公司的 發展 。亞當·斯密1776年的觀點很好地代表了官方的意見，他指出股份公司作為一種很好的組織形式，但沒有取得專營權，其能經營成功的貿易，似乎必須具有這種性質，即所有營業活動，都可簡化為常規，或者說， 方法 千篇一律，很少變化或毫無變化。這類事業，計有四種：第一，銀行業；第二，水火兵災保險業；第三，建修通航河道或運河；第四，貯引擎水，以供城市。[12](P316)在他看來，其他貿易注定無效率，且有損于公共利益。這位偉人的認識與當時的立法和行政實踐恰好吻合，有關當局明智的僅批準上述四種類型的公司，除極少數例外，拒絕批準其他類型的公司。

從18世紀中葉以後，政府幹預公司設立的首要形式是典型的英國式權宜之計——恢複舊有的補救，根據幾乎已被遺忘的《泡沫法案》提起訴訟。1807年11月檢察總長針對兩個新近設立的非法人化公司搜尋其犯罪的證據，這兩個公司都有可轉讓的股份并聲稱其成員的責任是有限的。Ellenborough勳爵雖然駁回了檢察請求，但他發出了一個堅定的警示：沒有人以後可以假稱法案已過時，并禁止以合資公司可轉讓股份為基礎的投機。不久這兩家公司明顯因股份可轉讓而被認定為違法。這些決定引起了投資者和發起人的恐慌，并成為1808年衰退的原因。但是不顧進一步的追究，信心在逐漸恢複，1824—1825年迎來了可與1719—1720年相媲美，但随後又一樣回落的繁榮。法院的判決幾乎沒有使 法律 更明确，較有代表性的觀點是股份自由轉讓的公司是非法的，但隻要限制權利轉讓的決定有有害的傾向，即為非法。另一方面，還有許多人從整體上反對合資公司，不管是法人化的，還是非法人化的。直到19世紀中葉關于公司是健康的私人 企業 ，還是僵死的壟斷之手的激烈争論還在持續。

最終，政府被迫采取行動使法案與事實相協調，但正如1720年的倡導者想不出比《泡沫法案》更具建設性的方案一樣，他們拿不出比撤銷更好的決定。1825年，撤銷《泡沫法案》的議案由商務部大臣Huskisson提出，随後政府各部采取積極行動發展公司法。官方也最終找到了自己在公司制度發展中的真正位置，開始履行應該履行的職能。當時商務部是規制公司設立和指導公司法發展的職能部門，主要的規制是保障自由而不是控制行為，它的整體政策是賦予私人企業最大可能程度的自由。一般而言，商務部在解放産業結構中行使的是一個警惕的旁觀者而不是持續的監督者的職能。[11](P32-35)

《泡沫法案》的 曆史 作用使英國公司制度的成長向後推遲了100年。《泡沫法案》及其命運表明，國家和法律在公司制度的生成過程中并不總是扮演積極推動的角色，有時甚至是破壞性的力量，尤其在出現其難以駕馭的危機時，更容易慌不擇路，往往不是采取适當措施引導公司健康成長，而是不分青紅皂白的故意扼殺。相應地，隻有私人自發的逐利行為才是公司制度生成和演化永遠可以依靠的力量。

1825年，《泡沫法案》終于被廢除。1834年的《貿易公司法》(TradingCompaniesActof1834)規定，皇家政府可用“專利證書”(LetterofPatent)确認法人社團的全部或部分特權，不必頒發特許狀。1844年的《公司法》(JointStockCompaniesAct1844)終于采用了法人準則成立主義——凡符合法定條件之社團，一經注冊登記即取得法人資格，不必另有特許狀和國會法令授權。法律變遷的這一曆史過程，正如波洛克和梅特蘭 總結 的：人類事務日趨複雜，迫使所有已達到一定成熟程度的法律系統創造一種不同于 自然 人的人，更确切地說是法律被迫接受這種人已經或正在出現的現實，并規定其權利和責任。[13](P626)

公司特許設立 時代 ，盡管國家對公司的設立進行了嚴厲的管制，但我們仍有理由堅信：公司·73·制度主要由公司自治供給。其一，特許時代國家普遍奉行重商主義的貿易政策，國家通過特許賦予少數團體以一定領域的壟斷權，旨在以特許權保護和促進，而不是抑制民間工商業的發展。特許權體現了國家對私人自發逐利行為的稱許，其合法性基礎全在于維護私人的商業利益。因為當時沒有壟斷權，企業就有可能根本無法生存下去，人們隻有在感到有可能賺大錢的時候，才會創辦企業。[14](P232)其二，盡管在 理論 上國家有權決定特許的 内容 ，即特許公司的營業範圍和基本制度，但實踐中隻能是由公司發起人根據自己的意願自主地向國家提出請求的事項、自主地設計公司未來制度的安排，國家雖然有權變更或拒絕發起人的請求，但發起人一般不會設立不符合自己願望的特許公司。特許公司的制度雖然不能說完全屬于公司自治的範疇，但至少在很大程度上反映了發起人的主觀意圖。其三，特許或者是公司代國家承擔公共職能的對價，或者是國家就公司已經作出的奉獻所給予的回報，特許狀被認為是國家與公司間的契約，一經頒發，即對公司和國家産生雙向的拘束力，國家不能單方決定收回特許，也不能擅自變更特許的内容，幹涉公司的自治。最後，也是最重要的，在公司制度遭到國家立法封殺的時期，正是私人在逐利動機的引領下，自發地維系着若幹類型的聯合貿易團體；也是私人的力量最終沖開了管制公司設立的權力鐵閘，迎來了公司制度的春天——準則設立主義時代。

四、公司自治與準則設立主義時代的公司制度

公司設立的準則主義意味着凡符合法定公司設立要件的團體，一經登記注冊即取得法人資格，國家就認可其合法地位，無需滿足其它條件、履行其它程序。這意味着公司有權決定自己的自治法規——章程的内容、自主地創設符合自己需要的制度安排，有權決定自己的營業範圍，自主地選擇營業的種類和區域，獲得了充分的自治權。為了以 經濟 領域的自由和平等，啟動人們的創造力，激發人們造就經濟的繁榮，進入準則主義時代，國家與公司完成了一筆曆史性交易，公司的公共職能和壟斷特權被完全剝離，相應的，國家則從私人生活領域主動撤離。公司失去的僅僅是壟斷權，而赢得卻是整個私人世界。公司第一次真正做到完全以自己為目的，自身利益的追求成為公司的唯一目的和尺度，這構成了公司自治的堅實基礎和根本标志。與此同時，與自由設立時代不同，公司自治擺脫了自在的階段，進入受法律規範的狀态。這大大提高了公司制度的可接受性和公司統和不同利益訴求的能力，公司的制度容量大為提高，即使人們互不相識、甚至相互憎惡的事實，也不能妨礙他們成為同一公司的成員。

浸淫着自由主義傳統的美國公司法成為準則主義公司立法的典型，一直引領着世界公司法發展的潮流，對公司法的發展作出了重大貢獻。因此，我們以美國公司法對公司自治的态度及其實際效果為例，來 分析 準則主義時代公司制度生成的路徑。

美國 社會 的主題，為其率先對公司設立解禁創造了條件。在北美殖民地時期，美國殖民地政府的原型就是英國殖民公司，由英王頒發的特許狀設立；殖民地隻有少量的貿易性公司，需經英王、英國議會或當地總督、議會批準成立。[15](P542)美國獨立以後，肩負着在 政治 上和經濟上征服一個大陸的任務，急需能夠應付人口、商業和财富的增長等 問題 的法律秩序。法律的目标必須從給每個人以其應得的權益轉變到最大限度地擴展個人所固有權利的範圍，公司設立的特許制并不能承擔這一使命。實現這一目标的途徑是：承認一定的利益，依法确定為法律所确認的利益的限度，在确定的限度内盡力保護得到承認的利益。以充分釋放人們的天賦才能，鼓勵個人獲得成就。與英國的法律不同，美國法在性質上是拓張性的，而不是防禦性的；它更加側重于促進變革，而不是保持穩定。[16](P23)法律達爾文主義成為美國法的基調。美國立法者的理念是：整個人類社會貫穿着為成功和生存而進行的不斷競争，通過這種競争，一個人可能被剝奪那種使之得以維持其對财産的占有和得以生存下去的權利。開始對這種進化競争的進程，政府絕不能插手進行控制。政府的這種幹預幹擾了社會機構的正常調節，往往搞亂了精密複雜的社會機制，在試圖切除一種弊端的同時引起大量的惡果。

具體到公司法，美國獨立時的英國公司法所涉及的大部分是關于非營利社團的規則，對于解決美國商業公司面臨的問題，其價值非常有限。商業公司的發展和與之相關的法律問題的解決，幾乎全部是由美國獨立完成的，美國法律由此取得了在這一領域的居先地位。美國公司法最初的主要發展表現在，把商業公司作為一種人人都可以利用的實現經濟目标的合法工具從法律上加以确認。19世紀上半葉，美國就逐漸廢除了成立公司須經立法機關特别授權的做法。如1811年紐約州公司法率先規定公司的成立通過簽訂協定章程和申請執照即可實現。到1860年，成立公司的通常途徑已經是依據普通公司法，而不再是依據特别立法授權的特許狀。法院則通過判例的形式，确立了公司法的基石制度：賦予公司獨立人格；允許公司到注冊地以外的州營業；确立公司股東的有限責任。

同一時期的公法，也注重對公司自治的維護。在審議美國憲法第14條修正案之時，個人和股份公司正在尋求得到國會和聯邦行政機關的保護，反對州和地方征收令人厭惡和歧視性的賦稅。議案起草委員會順應了這種要求，在起草該修正案時，有意使用了“人”的概念，這種措辭與第5條修正案起草者使用的語言相同，起草者意在通過使用早期的修正案的措辭，使公司的人身和财産得到保護，不受州權的侵犯。完全有理由斷定，這是要遵循前人同樣的立場，把保護人權的措施适用于公司。因為如果要把由公司構成的“人”從這種新的憲法保護對象中排除出去，就很難解釋為什麼再次使用了“人”這一措詞。法院對憲法的這種取向也給予了積極回應。在聖克拉拉縣訴南太平洋鐵路公司案(1866年)中，首席法官韋特直截了當地宣布：憲法第14條修正案禁止一個州在它的管轄範圍内拒絕給予任何人同等的法律保護。本法院不希望聽到關于該修正案中的規定是否适用于這些公司的争論。我們全都認為它适用于公司。因此，憲法第14條修正案将憲法的保護範圍擴及到了公司，并通過正當程序的擴大适用，對政府權力加以實質性和程序性的限制。以至于人們斷言：任何其他國家都不存在如此不受限制的公司權力，19世紀的最後25年是法人輝煌的成熟階段。在大多數評論家看來，這是公司的時代。[16](P114、147)

進入20世紀，公司法的主題是确保公司這一工具能得到充分利用，不受政府此種利用的限制措施的束縛。具體表現在， 法律 的主要功能在于擴大私人權力的靈活性，使得公司以最能反映 企業 家要求的條件設立。相應地，政府對這種權力的管理必須受到嚴格限制。盡管對法律的這種取向的原因有多種理解，但法律的目标就是為企業家利用公司提供便利卻毋庸置疑。從對公司的管制角度看，這一時期的美國各州公司法展開了“向底線競争”(raceforthebottom)，競相放寬對公司的管制。最為突出的是，1930年前後特拉華州和新澤西州為吸引公司到本州注冊而展開·93·的競争。法律為公司的設立設定了越來越開放的條件，顯示出一種贊許的态度。[17](P63-66)制定法雖規定了标準的公司結構，但又允許起草人通過公司章程和細則做出其他選擇。實際上，這些法律授權企業家作出任何對他們最有利、最适合的安排，公司獲得了充分的自治。在認可企業可以創造性地依他們的選擇安排公司的結構時，法律實際上把對公司成立的管理權交給了公司當事方，即由公司發起人、企業家和經理人員來控制。發起人被賦予了自由地按自己的願望簽訂公司契約的權利。管理人員幾乎不受限制的更改經營的事務，改變有關收益和财産的權利。

由此産生的結果是複雜的。一方面依靠法律給予的扶持，公司成為商業和 工業 中的主要因素，在國家的 經濟 生活中發揮了重要作用。另一方面公司法呈現為放任性，遠不是純粹的許可。由于主體之間力量的懸殊，公司的自由就可能意味着讓投資者、工人和 社會 本身面臨受壓制的危險：第一，取消對公司規模的限制，導緻了擁有巨大權力的巨型公司出現；第二，控股公司的迅速增長，提出了少數股東保護的難題；第三，僅擁有名義資本的公司也隻承擔有限責任，假公司人格逃避民事責任的現象不斷增加。盡管如此，公司法的推定依然是：濫用權力的現象，既能通過市場的競争得到制止，又可能通過那些把自己的資本投入風險的投資者對自身利益的關切得到制止，不幹涉政策仍然是公司法的基調。但美國法律也遠非無動于衷，公司法的努力方向是：适應社會情勢的變化，更新公司自治的要素，改善公司自治的條件：第一，通過“利益相關者條款”，在公司内部塑造公司承擔社會責任的法律機制；第二，強化少數股東的權利和控制股東的義務，使股東、尤其是少數股東對公司實行更有效地控制。立法機關和法院力求促使股東了解公司的信息，制定法則 發展 了查閱公司賬簿和記錄的權力，作出了保護股東投票權的努力。法院也力圖使管理部門對股東承擔忠誠和注意義務；第三，發展“刺破公司面紗”(piercingthecorporateveil)原則，在特定場合否認公司人格，以保護債權人利益。

美國自由化的公司制度下，公司具有高度的自治權，參與公司的當事方掌握着公司的命運。公司自治有效地調動私人主體的創造性，使美國成為世界上對 現代 公司制度創新貢獻最大的國家。美國也憑借能适應經濟不斷發展需要的公司制度，在資本主義世界迅速崛起，并成功地占據了世界經濟和高新技術發展的主導地位。美國公司的成功實踐再一次向人們展示了公司自治的巨大能量和魅力。

進入21世紀，公司自治已然成為世界性潮流。2001年，本世紀的第一年，東亞地區的公司法制有兩個備受矚目的事件：日本和我國 台灣 地區對各自的公司法進行了大幅度修訂。日本在2001年6月、11月、12月進行了三次修改，達到了空前的規模；我國台灣公司法也在2001年底經曆了最大幅度的修訂。值得注意的是，這兩起分别進行的公司法修訂不謀而合的尊奉了相同的理念：擴大公司自治。如日本放寬了對公司股份制度(資本制度)的限制，擴大了公司決定分配法定準備金的權利，并允許公司依股東大會決議自由回購自己的股份；我國台灣地區則采取了松綁法規促進公司性質革新的一系列措施，較為典型的是取消了對董事、監察人持有資格股的要求。我國台灣學者對此的評論是：2001年公司法修訂主要在于使公司享有較寬廣的自治空間，故于立法政策上，應松綁公司法之強行性規定。修正大幅度變更台灣公司法傳統結構，修法後有利于公司自治，利于公司彈性及其經營效率。

五、幾點結論

第一，就制度的供給而言，在公司制度的發生、發展 曆史 進程中，私人不僅是主動發起者，也是主要供給者，其自發行為始終居于主導和主動的地位。因此，公司制度生成的路徑是公司自治。對此，Gower教授指出：今天公司的初始制度絕對由發起人決定。…當法人化隻能通過特别法令或特許狀取得時，發起人隻能按自己的意願進行請求，而由立法機關或國王決定他們實際獲得什麼。 理論 上，就法定公司和特許公司而言情況依然如此，但實踐中，主動權已經移至發起人，他們起草并提出自己的議案或者在他們的請求之後附加草拟的章程，這些文件盡管可能被拒絕或修改，但發起人一般是或不能設立公司或得到符合他們自己意願的公司。至于依公司法注冊的公司，這類公司絕對是最常見的公司，如果公司制度是按規定格式提出的，發起人擁有完全的自由。這是因為現代公司在一定意義上是由非公司化的合夥發展而來，公司制度 自然 應取決于參與人的協議。[11](P13-14)

第二，就法律與公司制度生成的關系看，公司制度是人們行動的成就，而非法律的邏輯展開。雖然現代公司的許多特點都要歸功于正式法律的确認，尤其是把其成員的責任限制在他們股份的名義價值範圍内的屬性。即使如此，公司制度也隻是法律的發現，而非法律的創造。西方的法律實踐說明：公司制度發端于公司立法出現之前，法律在公司制度生成過程中的角色始終是消極被動的，法律的作用僅僅體現在對人們行動結果的不同态度，是承認團體的獨立人格，推動人們加以利用，還是對團體人格持保留态度，限制團體的發展。特許設立 時代 ，法律還出現了負面的作用。隻是到了準則主義時代，法律才找到了自己的準确位置，對公司制度的生成發揮了積極的推動作用。但無論如何法律的作用隻能在一定程度上、一定時間範圍内 影響 公司制度的發展，而無法最終決定公司制度的命運。公司制度在西方社會得以頑強生存的道路，是商人們以營利為目的的自發行動踏出來的。公司制度完全應歸功于私人主體的自發性營利行為，我們隻能訴諸于團體自治，破解公司制度的生成和發展之謎。當今社會，法律推動公司制度創新的正當方式，不在于設定一種自認為優越的模式，逼迫公司向其靠攏，而在于提供一個框架，保護公司當事各方的利益，對于其逐利行為予以鼓勵，并有效平衡當事方的利益沖突，使他們的利益在公司的發展中得到均衡地實現。

第三，就公司法的發展變化看，盡管公司立法的目的，始終保持如一，即維護和促進工商業發展，古今中外概莫能外，但實現這一目的的途徑卻經曆了滄桑巨變。自公司脫離自由設立時代，人格依法律而存在之後，因應不同的時代主題，西方國家的公司立法經曆了由特許設立到準則設立的巨大轉變，公司法的 内容 、理念和價值取向完成了由管制主義到自由主義的曆史性跨越。特許設立的曆史功績自然不應完全否定，但當工商業的利益已為人們充分感知，人們從事工商業的熱情已普遍燃起時，特許對工商業的發展就成為畫蛇添足，而且此時特許制固有的分割性、專橫性和腐敗性等“公司病”也有了完全發作、暴露無遺的土壤。英美公司法制的曆史說明，特許制固有的 問題 無法通過特許制本身來解決，隻有順應時勢，敞開公司設立的通路、賦予公司充分的自治才是解決問題的根本出路。正是秉承自由主義傳統的公司法，才鑄就了美國經濟今日的輝煌。因此，在人們對經濟利益充滿渴望、對經濟自由滿懷向往的時代，公司法隻有以開放的姿态容納公司當事各方自己選擇的發展之路，才能在新的曆史條件下與時俱進，實現促進工商業發展的目的。

完成了對公司制度發生史的考察，我們有理由堅定地說，公司制度是一種自生自發的擴展秩序，其生成和演進體現為人類對經濟生活需要的适應性反應，是公司自治——人類行動的結果，而非理性設計的産物；是一種進化的成就，而非正當理性的邏輯展開。公司制度這一自由人經由自生自發的合作而創造的成就，确實要比任何個人的心智所能充分理解的東西更偉大。

注釋:

[德]斐迪南·滕尼斯.共同體與 社會 [M].林榮遠譯.北京：商務印書館，1999.

方流芳.中西公司 法律 地位 曆史 考察[J]. 中國 社會 科學 ，1992，(4).

[美]丹尼爾·A·雷恩.管理思想的演變[M].孔令濟譯.北京：中國社會科學出版社，1986.

[美]M·羅斯托采夫.羅馬帝國社會 經濟 史[M].馬雍等譯.北京：商務印書館，1985.

[美]湯普遜.中世紀經濟社會史(上冊)[M].耿淡如譯.北京：商務印書館，1961.·14·

WWBuckland， Text Book of Roman Law，3rd ed， Cambridge University Press， 1963.

[比]亨利·皮朗.中世紀歐洲經濟社會史[M].樂文譯.上海：上海人民出版社，2001.

[英]埃裡克·羅爾.經濟思想史[M].陸元城譯.北京：商務印書館，1981.

[美]道格拉斯·諾斯，羅伯特·托馬斯.西方世界的興起[M].厲以平等譯.北京：華夏出版社，1999.

[10][美]泰格，利維.法律與資本主義的興起[M].紀琨譯.上海：學林出版社，1996.

[11]PaulL. Davies， Gower’s Principles of Modern Company Law， Sweet & MaxwellLtd，1997.

[12][英]亞當·斯密.國民财富的性質和原因 研究 (下卷)[M].郭大力等譯.北京：商務印書館，1974.

[13][美]詹姆斯·科爾曼.社會 理論 的基礎[M].鄧方譯.北京：社會科學 文獻 出版社，1999.

[14][美]約瑟夫·熊彼特.經濟 分析 史(第一卷)[M].朱泱等譯.北京：商務印書館，1991.

[15]由嵘.外國法制史[M].北京：北京大學出版社，1992.

[16][美]伯納德·施瓦茨.美國法律史[M].王軍譯.北京：中國政法大學出版社，1990年版.

[17]Robert W. Hamilton， The Law of Corporations， West Group， 2000. Historical Logic of the Growth of Corporation Systems


[注釋]

關于公司自治的界定，參見蔡立東：《公司自治與公司制度的生成》，載于蔣大興主編：《公司法律報告》，中信出版社2004年版。

古羅馬法學家蓋尤斯特别指出，人法中最重要的劃分是所有的人或者是自由人或者是奴隸。[古羅馬]蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年版。

梅因所謂的“法律拟制”用以表示掩蓋，或目的在掩蓋一條法律規定已經發生變化這一事實的任何假定，其實法律的文字并沒有改變，但其運用則已經發生了變化。如收養即是通過拟制人為的形成血緣關系。參見[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第16頁。

中世紀是介于古代與近代之間的曆史時期，即歐洲封建社會時期，一般指歐洲自5世紀西羅馬帝國滅亡起，到15世紀中葉，大緻包括一千年的曆史。研究中世紀的意義不在于對其進行明确的斷代，而在于對其獨特的社會形态的分析。

隻有第一次十字軍是從陸路出發的，但也是由意大利的船隻給軍隊運送給養。此後的幾次遠征主要、甚至完全從海路進行。

達特茅斯案十分經典的體現了特許狀的這一特點。1769年，英王喬治三世授予達特茅斯學院公司特許狀，允許由12人組成的理事會管理該學院，并由理事會指定其繼任人。之後發生了争奪控制理事會的内部沖突，于是新罕布什爾州議會于1816年修改了特許狀，将理事會人數增加到21名，并将任命理事的權力授予了州長和州議會，還設立了監督理事會行為的監事會。達特茅斯學院原來的理事會提起了訴訟，聲稱1816年對特許狀的修改違反了美國憲法的契約條款。首席大法官馬歇爾用肯定的語氣宣稱：本案的情況構成契約，這一點毋須證明。與授予達特茅斯學院特許狀這一行為相附随的财産交易包含了“一件完全的、合法的契約的所有要素”。除去特許狀所賦予的那些屬性之外，公司還擁有一些“與其存在伴随而來的”特性。其中最重要的包括“永久性，以及⋯⋯個體性;雖由許多人永久承續但卻被視為一人、并且能像單個的個人一樣行事的特性”。盡管它“純粹是法律的産物”，但公司這一法律實體“就跟 自然 人在行使同樣的權力時那樣，不再是州的工具了”。在證明了公司特許狀依照憲法是一份契約、被賦予了永久性的公司實體享有與“自然人”同樣的法律地位之後，馬歇爾進一步指出：原來達特茅斯學院是一個慈善機構，是為了捐贈人的捐贈永遠用于捐贈的特定目的而組建的⋯⋯，新罕布什爾州立

法機關的行為由于改變了原捐贈人的意圖，因而違反了憲法有關法律不得“減損契約義務”的禁令。盡管達特茅斯案隻涉及到一個慈善機構，但法院明确指出該案的判決對所有私人公司具有同樣的效力。參見[英]斯科特·R·鮑曼：《 現代 公司與美國的 政治 思想》，李存捧譯，重慶出版社2001年版，第47頁以下。

特許 時代 ，公司雖有某種專利權，其營業一般隻能限于特定行業或特定地區。如在美國實行公司特許設立的時代，公司意味着州授權的壟斷組織。法院則基于一個州不能把自己州内的壟斷組織強加給另一個州的理由，不允許公司跨州營業。參見[美]羅斯科·龐德：《法律史解釋》，唐前宏等譯，中國法制出版社2002年版，第164頁。