論無效民事法律行為轉換與解釋、補正、确認和部分無效的關系

目次

一、問題的提出

二、無效民事法律行為轉換與民事法律行為解釋的關系

三、無效民事法律行為轉換與補正和确認的關系

四、無效民事法律行為轉換與民事法律行為部分無效的關系

一、問題的提出

無效民事法律行為轉換，作為一種将某項無效民事法律行為轉變為另外一項民事法律行為的法律制度，濫觞于羅馬法，成型于潘德克頓時期，并最終被一些大陸法系立法例加以明确規定。具體而言，轉換是指一項無效民事法律行為如果具備另外一項民事法律行為的要件，并根據相關情形可以認定當事人若當初知其無效而欲為另外一項民事法律行為的，則能以另外一項民事法律行為在當事人之間發生法律效力。我國《民法典》以及先前的民事法律雖然尚未對此作出一般性的規定，但是在我國司法審判實踐中，裁判者直接援引無效民事法律行為轉換理論作出裁判的案例屢見不鮮。最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254号）第54條也明确提及了“無效民事法律行為轉換”，認為銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的無效獨立保函能夠被轉換為有效的從屬性擔保。

在無效民事法律行為轉換制度形成的曆史長河中，最與之“糾纏不清”的是民事法律行為解釋。到底應該在何種程度上區分無效民事法律行為轉換與民事法律行為解釋？前者是否應該完全從後者中脫離出來？對此，學理上存有較大分歧我國司法審判實踐中也存在着轉換與解釋彼此混淆不清的情形。參見最高人民法院（2014）民提字第125号民事判決書。此外，除了轉換制度之外，在民法理論上使得無效民事法律行為能夠“起死回生”的法律制度還包括補正和确認，這些制度在我國具體司法适用中各自的邊界如何界定？應該如何把握其不同的功能？這些問題有待從理論上予以澄清。最後，關于無效民事法律行為轉換與民事法律行為部分無效的關系如何，學界也未形成共識，尤其是針對前者可否被視為後者的特殊樣态這一問題，理論上争議不斷，鑒于此，筆者試圖以無效民事法律行為轉換制度為中心，結合使得民事法律行為從“無效”變為“有效”的系列法律制度，深入分析無效民事法律行為轉換與民事法律行為解釋、無效民事法律行為補正和确認、民事法律行為部分無效之間的關系，以期消除轉換與解釋、補正、确認和部分無效規則在具體司法适用中的混亂，增強這些法律制度與理論在具體個案中适用的規範性和科學性，完善這些法律制度與理論的司法裁判規則并促進相關學說的發展與配套規範的演進。

二、無效民事法律行為轉換與民事法律行為解釋的關系

在羅馬法上，雖然未明确從教義學上提出無效民事法律行為轉換的概念，但是羅馬法學家在對當事人法律交易中的意思表示加以解釋時，已經蘊含了無效民事法律行為轉換的理論，客觀上在個别案例情形中承認了轉換，盡管當初這些羅馬法學家不一定對轉換理論本身有所認識。羅馬法上體現無效民事法律行為轉換的代表著例是将無效的“正式免除”轉換為有效的“不得提出請求之簡約”。由于羅馬法上的法律交易受到嚴格的形式主義影響，每一種類型的民事法律行為都有其規定的、與締結方式相對應的免除方式，即隻有在免除民事法律行為的形式與締結民事法律行為的形式相一緻時，才能發生免除的效力。基于此，對于以言辭形式締約的合同之債，免除也需要以先前的言辭形式而為之，即所謂的“正式免除”。如果對于非以言辭形式締結的合同之債，即便免除采取了言辭形式，也依然不能發生“正式免除”的效力。然而，羅馬法學家從解釋論的角度認為不能因為該形式上的不符而全盤否定“正式免除”的效力，而是應該從中推導出當事人之間存在着“當事人不能再提出履行合同之請求”的默示約定。此時，如果債權人提出履行合同的請求，則會面臨裁判官授予的“基于不得提出請求之簡約的抗辯”而敗訴，相當于發生了“正式免除”的法律效果，讓當事人實質上從合同之債中解脫出來。

從上述所舉的典型案例中可以得知，羅馬法上的無效民事法律行為轉換與民事法律行為解釋從一開始便相伴而行，融為一體。羅馬法學家并未将無效民事法律行為轉換制度從民事法律行為解釋理論中提煉出來，前者依然是借助于後者而得以實現，即轉換被包含于解釋之中。這種觀點在民法的發展曆史中持續了很長一段時間，直到潘德克頓時期，無效民事法律行為轉換制度才逐漸脫離民事法律行為解釋理論而獲得獨立性。但這并非意味着潘德克頓時期的法學家一緻認為無效民事法律行為轉換是完全不同于民事法律行為解釋的法律制度，有不少學者依然認為無效民事法律行為轉換與民事法律行為解釋之間并不存在明确的分界線，甚至有學者将無效民事法律行為轉換視為補充性民事法律行為解釋的一種特殊情形。時至今日，我國學界同樣有觀點認為無效民事法律行為轉換的實質是民事法律行為解釋的問題，轉換隻需借助解釋工具而實現其功能即可，不必單獨構建無效民事法律行為轉換制度。當然，更多的學者還是認為無效民事法律行為轉換雖然與民事法律行為解釋具有一定的關聯性，但兩者具有根本性差異，前者是裁判者綜合相關情形之後作出的判斷，當事人客觀上缺乏欲為轉換的意思表示，從而談不上對相應意思表示之解釋，而後者恰恰是對當事人已有的意思表示加以解釋。

從《德國民法典》對無效民事法律行為轉換規則的立法進程來看，對無效民事法律行為轉換與民事法律行為解釋确實經曆了從不相區分到區分的過程。《德國民法典第一草案》第111條規定：“當事人希望達成的法律行為本身雖然無效，但是若該無效法律行為具備另一法律行為的要件，且當事人在實施無效法律行為的同時具有使另一法律行為生效的意思，則另一法律行為取代原無效的法律行為而在當事人之間發生法律效力。”《德國民法典第二草案》對該第111條予以修正并最終形成現行《德國民法典》第140條，其規定：“無效法律行為具備另一法律行為的要件，并認為當事人如果知道其無效會願意實施另一法律行為的，另一法律行為有效。”兩相比較，現行法第140條不再要求當事人在初為民事法律行為之時就具有将另一民事法律行為作為備選的意思。《德國民法典第二草案》的起草委員會作出該修訂的理由是無效民事法律行為轉換并不以當事人有無備選的民事法律行為之意思為必要，而是取決于當事人所追求的經濟效果。在筆者看來，《德國民法典第一草案》第111條确實将無效民事法律行為轉換包含于民事法律行為解釋之中，該第111條突出的是當事人若知道其實施無效民事法律行為時具有使得另一民事法律行為發生效力的意思，這一備選的意思通過民事法律行為解釋得以查明，完全屬于當事人在民事法律行為中約定的内容，并沒有逾越當事人意思表示的邊界，并不構成真正的轉換制度。與之相反，《德國民法典》第140條不再要求當事人的約定中蘊含該備選的意思，而是主要考察當事人所希望發生的經濟效果來判定有無适用轉換的必要。此時，無論是根據所謂的價值權衡理論，還是根據可推測的當事人之意思理論，在判定“當事人如果知道其無效會願意實施另一法律行為的”這一轉換的構成要件時，雖然借助于解釋規則查明當事人願意轉換的意思，但是這已經屬于脫離雙方當事人的主觀意思或者規範意思的範疇，是裁判者權衡多種因素之後作出的中立判斷，在此基礎上将無效的民事法律行為按照裁判者的判斷标準轉換為另一項民事法律行為，隻要該轉換沒有違背雙方當事人的真實意願，一般應适用轉換規則。可見，《德國民法典》第140條之具體适用既離不開民事法律行為解釋，又必然超出解釋邊界。

（二） 無效民事法律行為轉換獨立于解釋的學理證成

無效民事法律行為轉換的具體适用雖然無法與民事法律行為解釋完全割裂開來，但兩者之間的界限在理論上依然是能夠分清的。就兩者在司法實踐中的關聯性來看，雖然民事法律行為解釋相較于無效民事法律行為轉換而優先适用，但不能因此認為前者一定能夠排除後者的适用空間，更不能認為前者能夠承載後者的功能。比如，在“四川钜正房地産開發有限公司、屏山縣自然資源和規劃局建設用地使用權糾紛案”中，钜正公司與屏山縣自然資源和規劃局簽訂《質押協議書》，該協議書中表達了钜正公司願意用其所有的不動産為屏山縣自然資源和規劃局提供擔保的意思，并辦理了擔保登記。根據物權法定原則，質權無法在不動産上有效設立，質押協議書因此而無效。此時，如果能夠通過意思表示解釋查明钜正公司與屏山縣自然資源和規劃局當初的真實意思均為設立抵押，則可直接根據雙方的真實意思将該質押協議解釋成抵押協議，完全不必從一個理性人的角度為當事人拟制一個新的意思表示，即無須求助無效民事法律行為轉換制度将無效的質押協議轉換為有效的抵押協議。相反，如果查明钜正公司與屏山縣自然資源和規劃局當初的真實意思均為設立質押，則無法通過意思表示解釋得出當事人應當設立抵押的結論。對于該脫離意思表示解釋理論之範疇的情形，應該借助于無效民事法律行為轉換制度将無效的質押行為轉換為有效的抵押行為，以實現雙方當事人欲設定擔保物權而追求的法律效果。然而，四川省宜賓市中級人民法院（2020）川15民終443号民事判決書并未優先從民事法律行為解釋的視角考察該案，而是徑直适用無效民事法律行為轉換制度，将當事人設定的無效質押轉換為有效的抵押，顯然過于武斷。

進一步而言，在上述案例中，如果通過解釋規則查明钜正公司與屏山縣自然資源和規劃局當初的真實意思不一緻，即一方欲設定質押，另一方欲設定抵押，那麼對此，若完全遵從表意人的真實意思，顯然在钜正公司與屏山縣自然資源和規劃局之間無法達成有效的擔保合同。反之，若從一個理性人的規範意思角度出發，都應知道針對不動産無法設定質押，故應以針對不動産設定抵押之意思來認定該筆擔保交易，從而在钜正公司與屏山縣自然資源和規劃局之間成立一個有效的抵押合同，不過此時執意設定質押的一方依然可以撤銷該抵押合同。即便根據誠實信用原則，能夠阻止主張質押的表意人行使撤銷權，也難免過于迂回且不一定具有充分的正當性。可見，此時若單純借助民事法律行為解釋難以達成當事人欲追求的法律效果。在此基礎上，完全可以接着引入無效民事法律行為轉換規則予以巧妙解決。具體而言，主張設定質押的一方雖然由于其意思違反了物權法定原則而無效，但是從法律效果層面看完全等同于抵押，故可根據轉換規則将其意思表示轉換為抵押，從而既能保護主張設定抵押的一方當事人，又未損害主張設定質押的一方當事人的利益，此時即便轉換違反主張設定質押的一方之真實意思，但是由于其真實意思在法理上站不住腳，故無正當理由阻止轉換的進行。由此可知，民事法律行為解釋的功能有限，無效民事法律行為轉換相較于解釋有其獨特的價值與功能。民事法律行為解釋之所以優先适用于無效民事法律行為轉換，乃是因為隻有通過解釋才能查明民事法律行為到底是否無效。.若能通過解釋使得民事法律行為根據相應的意思表示發生效力，則無須再适用轉換制度。針對當事人之間的民事法律行為，若通過解釋規則能夠查明當事人的約定實際上包含了以備選的民事法律行為取代原無效的民事法律行為之意思，則可徑直根據解釋使得備選的民事法律行為在當事人之間發生法律效力，這完全是當事人對自己交易意思的自由安排，也無須再适用轉換制度。相反，隻有在通過解釋确定民事法律行為無效之後，才能繼續考慮能否對此适用轉換。

在我國司法實踐中，除了上述四川省宜賓市中級人民法院（2020）川15民終443号民事判決書完全不考慮民事法律行為解釋，而徑直援引無效民事法律行為轉換予以定奪之外，另一種與之剛好相反的極端情形是完全不考慮無效民事法律行為轉換，而将其統攝于民事法律行為解釋規則的框架下解決問題。比如，在“鄭少春與莆田市中醫院等建設用地使用權糾紛案”中，最高人民法院認為，雖然鄭少春與莆田市中醫院協商轉讓土地使用權的事實确實存在，但是彼此間并未簽訂書面合同，不符合土地使用權轉讓合同的形式要件，尤其是在中醫院明确否認最終與鄭少春存在土地使用權轉讓法律關系的情形下，盡管雙方有一定的履行行為，但考慮到法律、行政法規明确規定土地使用權轉讓應當訂立書面合同的立法目的，并且在當事人的履行行為存在多種解釋的可能性和合理性的情形下，應當将欠缺法律規定的形式要件的原因作為重要判斷因素，盡量避免解釋結果在客觀上虛置法律規定的後果發生。鑒于此，不宜将當事人一定的履行行為解釋為對鄭少春與莆田市中醫院之間具有形式瑕疵的土地使用權轉讓合同之補正，而是應該解釋為期限未定的土地有償使用法律關系，即解釋為土地使用權租賃合同為宜。顯然，該裁判結論混淆了民事法律行為解釋與無效民事法律行為轉換。根據案件的諸多事實可知，無論如何鄭少春與莆田市中醫院都不具有達成土地使用權租賃合同的意思表示，該種成立土地使用權租賃合同之解釋完全超越了當事人意思表示的範疇，不再屬于原土地使用權轉讓合同的内容，而是在創設新的民事法律行為，這背離了民事法律行為解釋應該忠實于已有意思表示的基本規則。實際上，這已經屬于無效民事法律行為轉換的情形，即将無效的土地使用權轉讓合同轉換為有效的土地使用權租賃合同。

在民事法律行為解釋的具體适用中，一般分為自然解釋和規範解釋。自然解釋考慮的隻是表意人的利益，并未顧及受領人的利益。該種解釋往往針對隻有表意人的利益很重要的情形。德國民法上最為典型的自然解釋适用情形是針對遺囑。我國《民法典》第142條第2款規定的“無相對人的意思表示的解釋”往往采自然解釋的方法。規範解釋關注的是表意人對外表示的客觀含義，重要的是受領人在盡到合理注意後應該如何理解表意人的表示，強調對受領人賦予優先的積極信賴保護。我國《民法典》第142條第1款該款規定：“有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，确定意思表示的含義。”規定的“有相對人的意思表示的解釋”往往采規範解釋的方法。在實踐中，自然解釋和規範解釋這兩種民事法律行為解釋方法比較常見，都沒有脫離民事法律行為本身的内容，是對當事人已經作出的意思表示之具體含義的查明，而且解釋的出發點主要還是針對當事人已有的真實意思，與無效民事法律行為轉換能夠較為清晰地區分開來。除此之外，還有一種補充性解釋方法，該種解釋的前提是民事法律行為本身存在漏洞，即當事人忘記了對某些内容的約定，一旦客觀上出現這些未約定的情形時，其效力如何？對此需要求助于補充性解釋得以認定。這種解釋關注的對象不是意思表示本身的具體含義，而是将表示的含義延伸至當事人事先沒有直接表達出來的相關内容或者事實之上，從而擴張到表示本身所表達的原有意思與可理解的範圍之外。比如，A将其水果商鋪出租給B，租期為3年。他們在租賃合同中約定A不得在同一棟樓中經營水果商鋪。嗣後A在這棟樓後面的不遠處開設了一間水果商鋪，B提出異議，認為A的做法違背了合同的約定。A表示反對，認為租賃合同中并沒有約定A不能在這棟樓附近的地方經營水果銷售業務。對于該案，A與B之間簽訂的租賃合同内容很明确，無須對其意思表示本身的内容加以解釋。不過，根據合同約定的“營業禁止”條款（不得在同一棟樓中經營水果商鋪）之目的，可以認為同樣禁止在該棟樓附近經營水果銷售業務。對此，則可通過補充性解釋方法将“不能在該棟樓附近經營水果商鋪”補充到租賃合同中去。

補充性解釋的方法在一定程度上為當事人創設了新的意思表示，與轉換制度将先前無效的意思表示轉換為另一意思表示具有相似之處，都是裁判者結合諸多因素在探尋當事人可推測的意思，即起決定性作用的并非當事人的真實想法，而是裁判者在權衡諸多因素之後作出的評價。當然，無論是對民事法律行為進行補充性解釋，還是對無效民事法律行為加以轉換，都不能完全不考慮當事人的真實意思，不得明顯不當地以違背當事人的真意為代價來填補民事法律行為的漏洞或者對無效民事法律行為加以轉換。不過，盡管民事法律行為補充性解釋與無效民事法律行為轉換有這些共同點，但是兩者的界限依然是分明的。将對無效民事法律行為轉換中效果意思的推斷與民事法律行為的補充性解釋等同，并不意味着将轉換規範可與補充性解釋等同視之，因為補充解釋隻是推知轉換的效果意思的方法，其功能和适用與轉換規範完全不同。例如，A、B和C為共同經營診所而簽訂了一項無限責任公司合同以設立一家無限公司，但該合同因為不符合《德國商法典》第105條第1款對無限公司所規定的商事營利性而無效。那麼，該無效的無限責任公司合同能否被轉換為民法上的合夥合同？對此，由于A、B和C在簽訂無限責任公司合同時通常不會考慮其無效性，此時需要通過補充性解釋探尋A、B和C若知悉無限責任公司合同的無效性是否願意以民法上合夥合同予以替代。若願意，則能将無效的無限責任公司合同轉換為有效的合夥合同。這種“願意”的意思顯然無法借助于民事法律行為的自然解釋或者規範解釋得以查明。因此，有學者認為民事法律行為的補充性解釋實現了适用轉換規範所追求的法律效果。該種法律效果無法僅憑民事法律行為補充性解釋得以實現，即民事法律行為的補充性解釋不能承載将一項民事法律行為轉換為另一項民事法律行為的功能。

事實上，如前所述，民事法律行為補充性解釋的功能在于填補民事法律行為存在的漏洞，旨在對當事人原先實施民事法律行為時忽視的問題或者後續才出現的新問題作出合情合理的回應，使得民事法律行為所追求的經濟效益實現最優化。可見，補充性解釋要想獨自發揮其功能，則必須以民事法律行為有效為前提。與之相反，轉換恰恰以民事法律行為無效為前提，目的在于将當事人原先實施的無效民事法律行為轉換為另一民事法律行為，使其以另一民事法律行為在當事人之間發生效力。在無效民事法律行為轉換的具體适用中，由于當事人通常不會考慮到原先實施的民事法律行為之無效性，“當事人是否願意為轉換”的意思往往借助于補充性解釋而得知，猶如民事法律行為是否無效往往借助于自然解釋或者規範解釋而得知一樣。無論何種民事法律行為解釋方法，都隻是适用無效民事法律轉換規則所不可缺少的工具而已，不能因此混淆解釋與轉換的界限。

此外，有必要予以提及的是我國有學者在讨論無效民事法律行為轉換與解釋之間的區分時，認為在有名合同中，合同的要素比較清晰，超越要素邊界的解釋不再屬于解釋的範疇，而是進入轉換的領域。這表明在有名合同中，解釋确實沒法承載轉換的功能，轉換與解釋的區分是必要的，也是完全可能的。與之相反，在無名合同中，并無合同要素和常素的顯著區分，在解釋當事人的約定方面具有更大的自由空間和更多的選擇方案，轉換與解釋确實沒有清晰的界限，也沒有區分的必要，轉換隻是解釋過程中的一種嘗試而已，解釋完全可以囊括轉換。對于此種根據合同為有名與否來區别對待轉換與解釋之關系的觀點，筆者認為值得商榷。合同有名與否完全視《民法典》對合同類型有無明确規定而定，有名合同隻是因為在社會經濟交易中比較普遍存在而被《民法典》作為典型合同予以規定而已，未被《民法典》規定的無名合同與有名合同在适用無效民事法律行為轉換規則或者解釋規則層面上理應沒有差異。何況有名合同與無名合同的區分是相對的，随着時間的推移，民事立法中有名合同的範圍會發生變化。比如“保理合同”在原《合同法》中未被規定，屬于無名合同，但在《民法典》中被規定，屬于有名合同。如果按照“根據合同為有名與否來區别對待轉換與解釋之關系”的觀點，那麼“保理合同”在原《合同法》時代則不存在适用轉換規則的空間，而在《民法典》時代則存在适用轉換規則的可能。如此前後不一的結論顯然站不住腳。無論是有名合同，還是無名合同，當事人都有約定的具體内容，能夠确定不同的合同類型，不能區分合同是有名還是無名而對解釋與轉換之間的關系作出不同判定，合同有名與否同無效民事法律行為轉換或者民事法律行為解釋的适用并無關聯。進而言之，不管是針對何種類型的民事法律行為，單方民事法律行為抑或雙方民事法律行為，有名合同抑或無名合同，等等，對其适用解釋與适用轉換均是兩個不同層面的法律維度，切不可因為轉換的适用離不開解釋而将兩者混為一談。

以上所述無效民事法律行為轉換均屬于解釋上的轉換，除此之外，還存在一種法定的轉換，即依據法律的特别規定而發生的轉換。比如我國《民法典》第486條規定：“受要約人超過承諾期限發出承諾，或者在承諾期限内發出承諾，按照通常情形不能及時到達要約人的，為新要約；但是，要約人及時通知受要約人該承諾有效的除外。”根據該規定，遲到的承諾在一定條件下被轉換為新要約。針對這種法定的轉換，顯然不涉及民事法律行為解釋的問題，應與解釋屬于完全不同的法律規範。

三、無效民事法律行為轉換與補正和确認的關系

針對無效民事法律行為，除了轉換制度能使其“起死回生”之外，在民法理論上還存在無效民事法律行為補正和無效民事法律行為确認兩種制度。關于補正制度，《德國民法典》對其沒有作出一般性的規定，德國法上的學理和裁判認為補正是指在民事法律行為違反法定形式要求而無效時，根據法律的特别規定，若當事人完好無缺地履行了義務，該無效民事法律行為嗣後變得有效。然而，我國學界對此界定不一，存在較大分歧，歸納起來大緻有三種代表性觀點：一是将對效力待定民事法律行為的追認視為補正。二是指在引起民事法律行為無效的原因消除之後，當事人對其效力的确認屬于補正。三是指缺乏法定形式要件而無效（或不成立）的民事法律行為通過實際履行而變得有效（或成立）。就這三種觀點而言，筆者認為第一種觀點明顯站不住腳，混淆了補正與追認的區别。根據傳統民法理論，補正的适用前提是指當事人實施的民事法律行為無效，而追認的對象并不是無效的民事法律行為，而是民事法律行為的效力處于某種不确定的狀态，比如無權代理人實施的民事法律行為，需要經過被代理人的追認才發生效力，限制民事行為能力人實施的民事法律行為，需要經過法定代理人的追認才發生效力。可見，補正與追認的适用對象迥然不同，不能将兩者等同視之。而且我國民法理論對追認的概念及其内涵的界定已經非常清晰，而對補正缺乏統一認識，不可盲目将追認硬納入補正制度的範疇。何況，我國民法中談及的“補正（Heilung）”和“追認（Genehmigung）”同作為德國法上的舶來品，在德國民法中本就具有完全不一樣的内涵，不宜在我國民法體系下将兩者混為一談。

上述第二種觀點恰恰混淆了補正制度和确認制度的區分。關于确認制度，《德國民法典》作出了與補正制度截然不同的對待，以一般性的條款詳細規定了确認制度，既有規定對無效民事法律行為的确認，也有規定對可撤銷民事法律行為的确認。針對前者，《德國民法典》第141條第1款規定無效民事法律行為被實施它的人确認的，必須将該項确認判定為重新實施。針對後者，《德國民法典》第144條第1款規定可撤銷民事法律行為經撤銷權人确認的，不得撤銷。這種對可撤銷民事法律行為的确認在本質上是撤銷權人對其撤銷權的放棄，而且《德國民法典》第144條第2款規定此種情形下的确認，無須使用實施原民事法律行為所要求的形式。囿于本文讨論的對象是無效民事法律行為，故在此僅對《德國民法典》第141條規定的确認制度予以深入讨論。針對一項無效的民事法律行為，《德國民法典第一草案》第108條明确強調無效的民事法律行為不會因為無效原因事後消失而變得有效，《德國民法典》第二起草委員會也認為這一觀點不言自明，即民事法律行為的無效應為确定的無效，其不因時間經過或無效原因事後消失被重新認可。然而在現實交易中，無論如何人們都可以想象當無效原因或者事由消失之後，都應賦予原民事法律行為重新生效的可能空間，至于何種原因或者事由導緻原民事法律行為無效并不重要。基于此，《德國民法典》第141條兼顧當初民法典起草者的觀點和現實交易的需要，為了避免法律交易徹底失敗給當事人帶來的損害，減少再締結民事法律行為的成本，認為當事人可以通過“确認”的方式來巧妙便捷地重新實施原民事法律行為。據此可知，确認是在原民事法律行為無效的原因消除之後，當事人重新實施原民事法律行為的意思表示，而補正在德國法上是當事人通過實際履行來治愈原先因缺乏形式要件而無效的民事法律行為，使其嗣後變得有效，補正并不屬于确認的特殊情形。依循于此，補正隻是作為事實行為的履行，不涉及意思表示，這是其與确認的最大不同點，單憑此點則足以将補正制度與确認制度區分開來。

我國《民法典》雖然未規定确認制度，但不意味着我國司法實踐中沒有此類情形的發生，作為充分凸顯私法自治的民法，根據法無明文禁止則應允許的法理，一旦在包羅萬象的司法實踐中出現了《民法典》未作出明确規定的情形，則必須借助理論予以正确指導并作出合理評判。針對補正制度與确認制度的具體區分，德國法無疑為我們提供了借鑒之道。除此之外，德國學者還進一步論證了補正制度雖然與确認制度有别，但是在具體适用中，兩者往往具有可選擇性，當事人可以根據自身情形靈活地任意選擇其一予以适用，在法律效果上殊途同歸。以《德國民法典》第311b第1款為例，其規定：“對于一方負有義務向另一方轉讓或者讓另一方取得土地所有權的合同，需要做成公證文書。在未做成公證文書的情形下，若當事人之間達成了土地所有權讓與合意并且在土地登記簿上予以登記的，前述合同依然有效。”據此可知，作為一項負擔行為的土地所有權轉讓合同，在未對其予以書面公證的情形下無效。嗣後若在公證機關辦理了書面登記，其無效原因消失。針對該種情形，當事人既可以選擇根據《德國民法典》第141條規定的确認制度直接對先前無效的土地所有權轉讓合同作出确認的意思表示，且包括做成公證文書這一形式要件，則可立即在當事人之間達成有效的土地所有權轉讓合同，也可以通過實際履行直接将土地所有權登記在買受人的土地登記簿中，以消除土地所有權轉讓合同因未辦理書面公證的無效性。

同為德國法上的确認制度和補正制度，我國《民法典》對其采取了不同的态度，沒有吸納确認制度，但借鑒了補正制度。我國學界關于補正制度的第三種觀點，與德國法上的學理觀點可謂如出一轍，即将補正的内涵與适用範圍限定于通過實際履行而消除民事法律行為因缺乏法定形式要件的無效性。補正作為德國法上的制度，并未在《德國民法典》中形成一般性規定，隻是被分散性地規定在一些條款中，除了上述第311b第1款之外，比較有代表性的規定還有第518條第2款和第766條。根據該第518條第2款的規定可知，在贈與合同未被做成公證文書的情形下，雖然因缺少公證這一形式要件而無效，但是贈與人直接向受贈人履行約定之給付的，可以使得無效的贈與合同變為有效。根據該第766條的規定可知，在保證合同未以書面形式簽訂的情形下，雖然因缺少書面形式要件而無效，但是保證人直接向債權人履行債務的，可以使得無效的保證合同變為有效。《德國民法典》中這些關于補正制度的分散規定盡管不屬于通則性規範，不具有普遍适用性，但是依然可以根據個案情形對這些規定作類推适用。我國《民法典》在借鑒上述《德國民法典》相關規定的基礎上，通過第490條第2款對補正制度予以明确規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。”該規定相比較德國法而言，将德國法上的個别性規範上升為我國《民法典》合同編的通則性規範，極大地擴充了補正制度的适用範圍。當然，對于《民法典》第490條第2款規定“書面形式”，應作擴張解釋，即将其解釋為所有的形式要件。

行文至此，不言自明的是上述我國學界關于補正制度的第三種觀點顯然更為可取，不過依然有待完善。根據《民法典》第490條第2款的規定，可以通過實際履行而補正無效民事法律行為的情形除了包括因缺乏法定的形式要件而無效之外，還包括因缺乏當事人約定的形式要件而無效。可見，我國民法中的補正是指缺乏法定或者約定形式要件而無效（或不成立）的民事法律行為通過實際履行而變得有效（或成立），其與确認制度相比，主要表現為四個方面的差别：一是兩者發生法律效力的依據不同。如前文所述，補正依賴當事人客觀層面的實際履行，與當事人的意思表示無關，即完全根據法律的特别規定，而确認需要當事人的意思表示，即當事人需表達出重新實施原民事法律行為的意願。即便是在不要式的民事法律行為中，可以基于當事人實施的某種行為來推定其存在“确認”無效民事法律行為之意思表示的，也必須以确認當事人知悉民事法律行為無效或者至少預見到其可能無效為前提條件。此時當事人客觀上實施的行為本身就是确認意思的表達，完全不同于補正情形下當事人純粹履行的事實行為。二是兩者适用的範圍不同。補正是基于法律的特别規定而發生的，僅适用于違反形式要件而導緻民事法律行為無效的情形，适用的範圍比較有限，否則将與法律規定民事法律行為無效的立法宗旨存在潛在沖突，而确認适用于各種原因導緻民事法律行為無效的情形，在民事法律行為無效之原因消除後，隻要當事人願意确認其效力的均可，可謂充分尊重當事人對自己交易意思的安排，極力彰顯了私法自治的理念。三是兩者适用的具體要求不同。當事人作出補正時，無須遵從原民事法律行為的任何形式要件，隻需向對方有效履行即可，而當事人在作出确認時，必須具備原民事法律行為需要的全部有效要件，針對必須以一定形式實施的原民事法律行為而言，确認也必須具備同樣的形式，否則确認無效。四是兩者的溯及力不完全相同。無效民事法律行為因補正而發生效力，該效力發生的時點是當事人實際履行完成之時，補正的效力不能溯及至原無效民事法律行為實施之時，否則在法效果上相當于原民事法律行為從一開始就有效，與事實上民事法律行為本身的無效性并未消除相矛盾，這樣既違背法律規定因違反形式要件而無效的立法宗旨，也違背當事人在實施民事法律行為之時要求必須具備形式要件的意願。在确認的情形下，根據《德國民法典》第141條第2款的規定可知，雖然無效民事法律行為因确認而發生效力的時點是在當事人作出确認的意思表示之時，一般認為其不具有溯及力，但是在合同的情形下，如果對有無溯及力持有疑問的，則應被認為具有溯及力。法律之所以這樣規定的原因在于确認是一種意思表示，當對方對意思表示有疑問的，應作出有利于對方的解釋。可見，若當事人不想發生溯及力，則應在作出确認的意思表示時予以明示。

（二） 無效民事法律行為轉換與補正和确認的根本差異及适用順序

由上可知，無效民事法律行為轉換與補正和确認相比，雖然都是屬于使得民事法律行為從“無效”變為“有效”的規範制度，但是彼此之間存在着根本性差異。無論是補正還是确認，均在于消除原民事法律行為的無效性，使得原民事法律行為本身再次發生效力，而轉換并不改變原民事法律行為本身的無效性，而是将其轉換為另一民事法律行為，且轉換後的民事法律行為之效力範圍隻要不超過原無效民事法律行為的效力範圍即可。可見，從轉換的最終法律效果來看，轉換後的民事法律行為不同于原無效民事法律行為，轉換後的效力範圍不能超越當事人在原民事法律行為中所追求的法律效果，否則會把裁判者的觀念強加給當事人，有違意思自治。此外，盡管轉換後的民事法律行為一般都是完全有效的，但是并不能因此一概認為轉換後的民事法律行為必須完全有效，若轉換後的民事法律行為之瑕疵或者缺陷少于原無效民事法律行為的，也應認為存在适用轉換理論的空間。比如，完全可以将一個無效的民事法律行為轉換為一個效力待定的民事法律行為，或者可撤銷的民事法律行為。針對前者，一旦效力待定的因素消失，轉換後的民事法律行為則成為有效。針對後者，隻要最終未被撤銷，轉換後的民事法律行為将會永遠有效。然而，補正和确認與之截然不同，通過補正或者确認之後的民事法律行為均為完全有效。在溯及力方面，轉換與補正一樣完全不具有溯及力，理由在于轉換情形下民事法律行為的無效性并未消除，轉換後的另一民事法律行為之效力對原無效的民事法律行為當然不存在溯及力問題。不過，根據學界一緻的觀點，裁判者根據諸多情形判定當事人具有可推測之轉換意思的時點以當事人當初實施無效民事法律行為之時為準，即隻要認定在實施無效民事法律行為之時能夠發生轉換即可，無須考慮後期情形對轉換适用的影響。從這個角度看，轉換後的另一民事法律行為完全替代原無效民事法律行為，相當于在實施原無效民事法律行為的同時發生了另一民事法律行為，但這不是溯及力的體現，而是轉換後的另一民事法律行為從效力層面和時空層面全方位取代原無效民事法律行為的結果。

此外，無效民事法律行為轉換與補正和确認的适用主體也存在着根本性差異，在轉換的情形下，轉換最終是裁判者的意思，當事人在實施民事法律行為時一般不會預料其為無效，自然不會有将無效民事法律行為轉換為另一民事法律行為的意思表示。所以，這種轉換的意思完全是裁判者根據各種因素對當事人願意轉換之意思的推測，自始至終都是裁判者的意思。雖然在司法實踐中可以由當事人主動提出适用轉換，但這隻是在程序上賦予其主張的權利而已，不代表其享有最終決定轉換與否的權利。與之相反，補正完全源于當事人的主動履行，與裁判者無關，即由當事人自己決定是否補正。确認完全是當事人的意思，由當事人決定是否對原無效的民事法律行為予以确認，與裁判者的意志無關。即便是針對不要式的民事法律行為，當事人可以基于其實施的某種行為來“确認”無效民事法律行為，但這依然是通過行為本身來推定其作出“确認”的意思表示，并非裁判者的意思。不過，我國一些司法解釋規定民事法律行為在其無效原因消除之後能夠自動發生法律效力，不以當事人作出确認的意思表示為必備條件。這種規定實際上誤解了确認制度的内涵，完全以司法解釋制定者的意思替代當事人的意思，将裁判者的意思強加給當事人。例如，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋（一）》）第4條規定：“承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。”據此可知，建設工程施工合同因承包人缺乏相應資質條件而無效的，承包人嗣後取得相應資質以消除建設工程施工合同之無效性的，即便當事人不願意對原無效的建設工程施工合同予以确認，裁判者也可以将其認定為有效的合同。該種規定違反了确認制度的運行機理，并不可取。對此，裁判者正确的做法應該是先查明當事人有無确認該無效建設工程施工合同的意思或可推斷的意思，然後再認定其效力，而不應越俎代庖，直接認定建設工程施工合同有效。何況，即便建設工程施工合同最終被認定無效，也并非因此而無法保護承包人的利益，在建設工程經驗收合格的情形下，承包人依然可以根據《民法典》第793條第1款的規定獲得參照合同約定的工程價款的補償。由此可見，上述《建設工程施工合同司法解釋（一）》第4條之規定于法于理均不可取，有待修正。

無效民事法律行為轉換與補正作為兩種不同的規範制度，在具體适用過程中，兩者之間存在先後适用關系。适用轉換的前提條件是民事法律行為之無效性無法被消除，若當事人願意通過補正來消除民事法律行為之無效性的，則應優先适用補正制度。比如，根據前述《德國民法典》第311b第1款的規定，作為一項負擔行為的土地所有權轉讓合同，雖然因未辦理書面公證而無效，但是嗣後讓與雙方直接将土地所有權登記在受讓人的土地登記簿之上的，缺乏書面公證形式而無效的土地所有權轉讓合同因該履行而變得有效，即通過補正排除了适用轉換的餘地。當然，補正雖然作為法律的特别規定而使得民事法律行為從無效變為有效，但是這并不意味着當事人有補正的義務，即當事人完全有權選擇不予補正。此時，才可以借助轉換規範，根據相關情形将無效的土地所有權轉讓合同轉換為有效的土地有償使用性質類的合同。再比如，根據前述《德國民法典》第766條的規定，保證合同雖然因未以書面形式作出而無效，但是嗣後保證人直接向債權人履行保證債務的，缺乏書面形式而無效的保證合同因該履行而變成有效，即通過補正使得保證合同有效，對此不再有适用轉換的空間。當然，如果保證人不願意履行的，則無法實現補正，何況作為一項無效的保證合同，保證人本來就不具有履行的義務。依循于此，法律當然不能強迫保證人以履行的方式來補正本來就無效的保證合同。此時，才能借助轉換規範，在探尋保證主要是為了保證人自身經濟利益的情形下，可以考慮将無效的保證合同轉換為不需要書面形式的債務承擔合同。不過，此時對債務承擔合同的責任範圍以及承擔責任的優先順序必須以原保證合同的規定為限，否則将會導緻債務承擔合同的效力範圍超出原保證合同的效力範圍，不符合無效民事法律行為轉換的構成要件。

與補正一樣，無效民事法律行為轉換與确認在具體适用中，也存在先後适用關系。當事人願意通過确認來重新實施原無效民事法律行為的，則應優先适用确認制度。比如，在“新疆石河子農村合作銀行與劉峻瑞、步春華借款合同糾紛案”中，劉峻瑞與農合銀行簽訂抵押合同，以其31936号房産作為步春華向農合銀行借款的抵押物，但是未将抵押合同辦理登記。根據原《擔保法》第41條的規定，以不動産辦理抵押的，抵押合同自登記之日起生效。可見，登記是不動産抵押合同的生效要件，劉峻瑞與農合銀行之間以31936号房産簽訂的抵押合同因未辦理登記而暫不生效或者說處于效力待定狀态，在最終未補辦登記手續的情形下，該抵押合同将變得确定無效。針對該确定無效的不動産抵押合同，若當事人嗣後願意使其發生效力的，則可對其作出附有登記要件之确認的意思表示。此時，原缺乏登記要件的無效抵押合同因确認而變得有效，即通過确認排除了适用轉換的餘地。不過，确認适用之前提是當事人有自願重新實施原無效民事法律行為的意思表示，若當事人不願予以确認的，法律當不能強求當事人為之。此時，才能進一步借助轉換規範，根據相關情形将該無效的不動産抵押合同轉換為有效的連帶責任保證合同，但是承擔責任的範圍必須以原抵押合同中31936号房産的财産價值為限，否則将會導緻連帶責任保證合同的效力超出原抵押合同的效力範圍，不符合無效民事法律行為轉換的構成要件。

四、無效民事法律行為轉換與民事法律行為部分無效的關系

（一） 無效民事法律行為轉換是否屬于部分無效的特别情形

我國《民法典》雖然未明确規定無效民事法律行為轉換制度，但是對民事法律行為部分無效卻作出了一般性規定。《民法典》第156條規定：“民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”據此可知，當一項民事法律行為除去其無效部分，剩餘部分不受影響的，則該項民事法律行為能單獨以剩餘部分發生法律效力，否則将全部無效。關于無效民事法律行為轉換與民事法律行為部分無效之間的關系，在民法理論上存在着兩種截然不同的觀點。一種觀點認為無效民事法律行為轉換屬于民事法律行為部分無效的特殊情形，即轉換是指部分無效時使得剩餘的行為發生效力，可見轉換後的另一民事法律行為實際上包含在原先實施的民事法律行為之中。《德國民法典》第139條規定的“部分無效”是數量上的部分無效，《德國民法典》第140條規定的“轉換”是質量上的部分無效。這兩條所規定的内容原則上是一緻的，彼此之間的區分并不重要。另一種觀點認為無效民事法律行為轉換不同于民事法律行為部分無效，轉換後的另一民事法律行為并不必然是原無效民事法律行為中所包含的有效部分，不能将轉換作為部分無效的特殊情形對待。持這種觀點的學者進一步認為，如果将轉換視為部分無效的特殊情形，将與無效民事法律行為轉換的構成要件不相符合，因為轉換後的民事法律行為之效力隻要不超過原無效民事法律行為的效力範圍即可，并不要求在民事法律行為的内容上存在包含關系。而且，若真将轉換界定為部分無效的特殊情形，那麼《德國民法典》在第139條規定“部分無效”之後，就沒有必要緊接着在第140條規定“轉換”。若如此，将導緻《德國民法典》第140條變得多餘，與立法者的意思不相吻合。

相比較而言，筆者贊同上述第二種觀點。最有力的理由就是轉換後的另一民事法律行為并不一定要被原無效民事法律行為所包含。比如，甲乙之間簽訂房屋租賃合同，約定每月1日甲向乙支付租金，但未約定期限。5個月後，甲發現租賃房屋從事酒店經營的收入不如預期，遂以《民法典》第147條規定的重大誤解為由撤銷房屋租賃合同。乙抗辯稱甲對酒店經營的收入預期屬于無關緊要的動機錯誤，不能撤銷。對此，根據意思表示錯誤理論，乙之抗辯有理有據，甲對酒店營運的收入預期确實不構成《民法典》第147條規定的重大誤解，否則将會強加給乙不必要的合同履行風險，故甲主張撤銷房屋租賃合同之意思表示（民事法律行為）無效。不過，針對該種不定期的房屋租賃合同，根據《民法典》第730條的規定，出租人或者承租人隻要在合理期限之前通知對方的，均有權單方解除合同。鑒于此，能将甲之無效的撤銷行為轉換為有效的解除行為。在該例中，“撤銷行為”與“解除行為”的法律效果雖然相似，但是兩者的意思表示内容與機理完全不一緻，兩者屬于不一樣的民事法律行為，不能認為“撤銷之民事法律行為”包括了轉換後的“解除之民事法律行為”。即從民事法律行為的内容層面上看，甲基于《民法典》第147條而實施的“撤銷房屋租賃合同”顯然無法包含轉換後基于《民法典》第730條而實施的“解除房屋租賃合同”。此外，無效民事法律行為轉換與民事法律行為部分無效适用的對象截然不同。就轉換規則而言，适用的對象必須是最終被确定為完全無效的民事法律行為，就部分無效規則而言，适用的對象恰恰不能是完全無效的民事法律行為，而是部分無效的民事法律行為，且不排除直接适用于可撤銷的民事法律行為和效力待定的民事法律行為，隻要這些可撤銷的或者效力待定的民事法律行為中存在部分無效的情形即可。

當然，盡管無效民事法律行為轉換與民事法律行為部分無效是兩項不同的法律制度，兩者存在根本性差異，但是也不排除在少數情形下，轉換後的另一法律行為也确實可能被原無效民事法律行為所包含，此時可以将轉換視為部分無效的特殊情形。比如，一項啤酒供應合同因期限過長而違反善良風俗，德國聯邦最高法院通過适用部分無效規則判定該項啤酒供應合同在符合善良風俗的最長期限（20年）内有效。對此，也可以考慮适用轉換規則使得該項啤酒供應合同在20年期限内有效。在适用部分無效規則時，一開始并不直接判定啤酒供應合同完全無效，而是認定其為部分無效；在适用轉換規則時，一開始就直接判定啤酒供應合同完全無效。又比如，在信貸擔保的情形下，當債權人要求債務人為其提供擔保的财産價值遠遠超出債權價值本身時，可以直接認為這種過度擔保構成一種對債務人或者其他債權人無所顧忌的民事交易行為，因違反善良風俗而無效，并對此适用轉換規則使得該種擔保交易在與債權價值本身的額度相當的範圍内有效。同理，也可以直接适用部分無效規則，将超出債權價值本身額度的過度擔保部分認定為無效，保持與債權價值本身的額度相當的擔保部分之效力。不過，針對該特殊情形，無論是适用部分無效規則，還是适用轉換規則，均不得悖于法律規定違反善良風俗而無效的宗旨，否則不能适用之。畢竟善良風俗作為源自道德秩序中的法律規範，作為法律共同體價值的最基本和最普适的判斷标準，在民事交易活動中需要得到更加嚴格的遵守，不能因為适用部分無效規則或者轉換規則而随意減弱違反善良風俗之無效民事法律行為的效力。

（二） 無效民事法律行為轉換與部分無效在具體适用中的異同

無效民事法律行為轉換與民事法律行為部分無效在具體适用中的不同之處主要體現在适用的前提條件。就前者而言，隻需存在一項确定無效的民事法律行為即可。就後者而言，應具備三個前提：一是存在一個統一的民事法律行為，即行為的一體性。在判定是否存在一個統一的民事法律行為時，不能機械地将其認定為一項完全單一的民事法律行為，有時候也可能涉及多個相關而非獨立的民事法律行為，此時應重點考察當事人的意思以及經濟上的緊密程度來加以認定。比如，A與B簽訂的合同中約定A将其土地出租給B，同時賦予B對土地具有先買權。此時應根據經濟上的緊密性認為租賃和賦予先買權兩個單一的民事法律行為不能彼此獨立，構成統一的合同。二是統一的民事法律行為必須可分，即行為的可分性。将民事法律行為的無效部分剝離之後剩餘部分仍然能夠獨立存在。這種可分性可以體現在主體、數量、價格和時間等諸多方面。比如，在“北大荒鑫亞經貿有限責任公司等與王熙剛等買賣合同糾紛案”中，存在價格上的可分性。鑫亞公司與青楓公司簽訂《亞麻原料銷售合同》，約定鑫亞公司将亞麻原料以每噸29114元的價格出賣給青楓公司。在該價格中，每噸虛增價格部分為4600元，即真實交易價格為每噸24514元。對此，最高人民法院認為亞麻原料銷售合同虛增部分的銷售價格，屬于以合法形式掩蓋非法目的之情形，故虛增銷售價格條款無效。不過，該虛增價格部分與真實交易價格部分在内容上可區分，在虛增價格部分被認定無效後，真實交易價格部分仍然不失其存在的價值。亞麻原料銷售合同虛增的價格即每噸4600元的部分無效，真實交易價格為每噸24514元的部分依然有效。三是統一的民事法律行為中必須有一部分無效，而且隻能是一部分無效，如果為全部無效則不能适用部分無效規則。比如，在上述撤銷房屋租賃合同案中，由于“撤銷行為”本身并不存在部分無效的情形，而是一開始因為不具備撤銷條件而完全無法發生撤銷之效力，對此隻能直接适用無效民事法律行為轉換規則。進而言之，在有些民事法律行為不具有可分性的情形下，沒有“部分”之存在，當然無法适用部分無效規則。此時如果将“轉換”作為“部分無效”的特殊情形，那麼轉換規則将會随着部分無效規則無法被适用而束之高閣。然而，事實上針對不具有可分性的無效民事法律行為，則當有完全能夠适用轉換規則之可能。可見，從“不具有可分性”的角度出發，也再次說明了“轉換規則隻是作為部分無效規則之特殊情形”這一結論過于武斷，并不可取。

不過，在具體适用過程中，無效民事法律行為轉換與民事法律行為部分無效也存在着一些共同點。主要表現為三個方面：一是導緻民事法律行為（部分）無效的原因不重要，如違反形式要件而（部分）無效，違反法律禁止性規定而（部分）無效，違反公序良俗而（部分）無效，等等。二是都應以當事人當初不知悉（部分）無效為必要，若當事人一開始就知悉民事法律行為完全無效的，則意味着其對民事法律行為所追求的法律效果漠不關心，沒有保護當事人交易之必要，對此不應适用轉換規則将其轉換為另一民事法律行為。同理，若當事人一開始就知悉民事法律行為部分無效的，也不應适用部分無效規則，無須考察該無效部分是否影響剩餘部分之效力而判定剩餘部分随之無效還是依然單獨有效，而是徑直考察剩餘部分的法律效力即可，此時相當于當事人隻有就剩餘部分實施民事法律行為。此外，如果當事人在實施民事法律行為時對其中部分條款的有效性持懷疑态度，并且約定即便該部分條款真的無效也不影響剩餘部分效力的，則同樣不适用部分無效規則。因為在有該明确約定的情形下，當事人對無效部分條款不再具有真正的期待性，不必再去考察部分無效是否影響剩餘部分的效力，而是直接根據當事人的約定使剩餘部分生效即可，在法效果上等同于當事人的約定取代了部分無效規則的适用。這在與民事法律行為全部無效的情形下，當事人已經在當初實施的民事法律行為中為其無效設定了另外的取代規則一樣，不再有适用無效民事法律行為轉換的空間。三是都需借助于解釋查明能否轉換與如何适用部分無效規則，即意思表示解釋是兩者适用的工具。就轉換如何借助于解釋規則得以實現而言，筆者已經在上文中予以詳細闡釋，一言以蔽之，在适用轉換規則的情形下，原則上是裁判者權衡各種因素後作出可推測的轉換意思，該意思的内容并不被原無效民事法律行為本身所直接包含，轉換後的意思以另一民事法律行為得以呈現。在适用部分無效規則的情形下，根據《民法典》第156條的規定，解釋規則需要查明的問題是“部分無效”是否影響到了“剩餘部分”的效力，若影響，則民事法律行為全部無效，反之則以“剩餘部分”單獨生效。在解釋的過程中，重要的是根據誠實信用原則綜合當事人的行為動機、交易習慣、利益狀況和追求的經濟效果等多個因素合理評判當事人的意思。對此，一些比較舊的司法裁判和文獻曾經認為應該通過解釋探究當事人的真實意思，然而現在的通說認為應該從客觀評價的角度查明可推測的意思，這實際上也是裁判者根據相關情形對當事人利益作出權衡。若通過解釋規則認定以剩餘部分繼續生效的，與轉換不同的是該解釋得出的當事人之意思能直接被原民事法律行為本身所包含，即以原民事法律行為内容的剩餘部分得以呈現。若通過解釋規則認定無法以剩餘部分單獨生效的，則民事法律行為完全無效，不同于适用轉換規則使其起死回生。

比如，在“楊淋與舒世湘建設用地使用權轉讓合同糾紛案”中，楊淋與舒世湘簽訂《購房及土地協議》，約定楊淋将其使用面積為1448.4平方米和2.67畝的土地及這兩塊土地上的房屋轉讓給舒世湘。在該合同中，就面積為1448.4平方米的土地而言，楊淋雖然在合同簽訂前未取得土地使用權證，但在起訴前取得了土地使用權證。對此，四川省高級人民法院認為根據《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕号）第9條“轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效”的規定，楊淋與舒世湘簽訂的《購房及土地協議》中關于面積為1448.4平方米的土地及該土地上的房屋轉讓給舒世湘的約定有效。就面積為2.67畝的土地而言，楊淋未提供證據證明其為合法使用權人，且轉讓該土地未獲得人民政府批準。對此，四川省高級人民法院認為根據《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕号）第11條“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效”的規定，認定楊淋與舒世湘簽訂的《購房與土地協議》中關于面積為2.67畝的土地及該土地上的房屋轉讓給舒世湘的約定無效。在此基礎上，四川省高級人民法院進一步認為雖然面積為1448.4平方米的土地與面積為2.67畝的土地相鄰，但對這兩塊土地分别辦理土地權屬證書，并非不可分割的整體。雙方簽訂合同中的“面積為2.67畝的土地及該土地上的房屋轉讓”隻是當事人欲追求的經濟效果之一，而不是唯一，不能認為該部分無效将導緻當事人放棄“面積為1448.4平方米的土地及該土地上的房屋轉讓”的效力。可見，“面積為2.67畝的土地及該土地上的房屋轉讓”之無效并不會影響“面積為1448.4平方米的土地及該土地上的房屋轉讓”存在的價值與意義，故應認定該購房及土地協議單獨以“面積為1448.4平方米的土地及該土地上的房屋轉讓”發生效力。

與之相反，在“亞洲證券有限責任公司與湖南省青少年發展基金會、長沙同舟資産管理有限公司委托理财合同糾紛案”中，湖南省青少年發展基金會與長沙同舟資産管理有限公司、亞洲證券長沙營業部簽訂《委托理财合同》，約定長沙同舟資産管理有限公司保證湖南省青少年發展基金會投資收益率不低于10％。針對該保底條款，最高人民法院認為盡管該保底條款是資金委托管理協議雙方以意思自治的形式對受托行為所設定的一種激勵和制約機制，但該條款緻使雙方民事權利義務嚴重失衡，既不符合民法上委托代理協議的法律制度構成，又違背了民法的公平原則，故應認定該保底條款無效。在本案中，當事人之所以簽訂委托理财合同，最核心的理由就是因為該保底條款中的固定收益回報率。保底條款作為委托理财合同的核心部分被認定為無效之後，當事人的締約目的幾乎落空。可見，保底條款這一部分是該委托理财合同的關鍵性内容，是當事人所追求的經濟效果，其無效将會嚴重影響剩餘部分存在的價值與意義，故應認為委托理财合同全部無效。

不過，在上述“亞洲證券有限責任公司與湖南省青少年發展基金會、長沙同舟資産管理有限公司委托理财合同糾紛案”中，比較特殊的是該保底條款的約定乃為保護湖南省青少年發展基金會的利益而設。針對這種部分無效條款僅僅有利于一方當事人利益的情形，即便其屬于民事法律行為的核心條款，對民事法律行為所追求的交易目的具有關鍵性作用，也不應徑直适用部分無效規則，認為剩餘部分一律随之而無效。相反，此時應該賦予對該部分無效條款有利的當事人以選擇權，使得其既可以選擇适用部分無效規則，認定民事法律行為最終全部無效，也可以選擇除去無效部分之後以剩餘部分單獨發生法律效力，而且賦予該方當事人此種選擇權也不會給對方當事人帶來不利影響或者增加額外負擔。尤其是在對方當事人欲以無效為借口來故意逃避履行責任的情形更應如此。德國有一則經典的判例正好印證了該種觀點，在該案中，V與K簽訂貨物買賣合同，約定V向K出賣一批貨物，K将其對他人的多筆債權轉讓給V，以擔保其對V的貨物價款債務。嗣後該多筆債權轉讓條款因具有束縛性而被認定為無效。當V請求K履行買賣合同時，K主張無效的債權轉讓條款對貨物買賣合同的簽訂起到了關鍵性作用，若沒有該條款，V将不會與K簽訂買賣合同，故債權轉讓條款無效将導緻買賣合同無效，K對V不具有履行義務。對此，德國帝國法院認為，盡管K的主張屬實，但是由于該債權轉讓條款僅對V有利，V有權主動放棄該條款而繼續維持買賣合同的效力，且并未因此對K造成不利，如若支持K的主張，等于容忍K故意利用債權轉讓條款的無效性來逃避對買賣合同的履行，明顯違背誠實信用原則，實不可取。

針對一項部分無效的民事法律行為，因為其中既有無效部分，又有有效部分，在具體的效力判定中，不排除無效民事法律行為轉換規則與民事法律行為部分無效規則均有适用的可能。對此，筆者認為應當優先适用部分無效規則。轉換的适用必須以民事法律行為的無效性不能被最終消除為前提，若根據諸多因素認定“部分無效”不影響“剩餘部分”之效力的，則原民事法律行為以剩餘部分發生法律效力。此時，對該有效的剩餘部分無法适用轉換規則。不過，對于原民事法律行為的無效部分，有學者認為依然可以單獨适用轉換。比如在上述“楊淋與舒世湘建設用地使用權轉讓合同糾紛案”中，可以将“面積為2.67畝的土地及該土地上的房屋轉讓”這一無效部分轉換為具有租賃性質的合同。與之相反，若認定無效部分對實施民事法律行為非常關鍵，能夠直接影響“剩餘部分”之效力的，原民事法律行為将全部無效。此時，進一步對其适用轉換規則。比如在上述“亞洲證券有限責任公司與湖南省青少年發展基金會、長沙同舟資産管理有限公司委托理财合同糾紛案”中，可以将全部無效的委托理财合同轉換為具有特别風險管理性質的合同。

可見，部分無效規則優先于轉換規則予以适用，能夠科學高效地處理民事法律行為效力糾紛。若徑直先對民事法律行為中的“無效部分”适用轉換，再通過部分無效規則判定剩餘部分亦随之無效的，則需要再次對剩餘部分适用轉換，難免浪費司法資源。何況，先将民事法律行為中的“無效部分”予以轉換之後，再尋找轉換前的該“無效部分”來适用部分無效規則判定剩餘部分的效力，也違背一般常理。此外，雖然不排除可以對民事法律行為中的無效部分予以單獨轉換，但是也不意味着所有情形均如此，有時也會出現不能對無效部分予以單獨轉換的情形。比如在上述德國一則關于V與K之間的貨物買賣合同案中，V與K之間的“債權讓與擔保”條款顯然無法轉換為其他民事法律行為。因此，也有學者認為對于部分無效的民事法律行為，必須先适用部分無效規則，隻有在部分無效導緻全部無效的情形下，才能對全部無效的民事法律行為适用轉換。一言以蔽之，對于部分無效的民事法律行為，應當優先适用民事法律行為部分無效規則，後适用無效民事法律行為轉換規則，至于能否單獨對民事法律行為中的“部分無效”适用轉換，應根據不同個案作出綜合判斷。

來源：《南大法學》2021年第6期。篇幅較長，已略去原文注釋。轉自公号“南大法學”