上位法與下位法

就法的效力位階而言，法可分為三類，即上位法，下位法和同位法。

這是從法的淵源而言的:就大小而言，效力大的為上位法，它之下生效的為下位法。

比如說憲法和其他法律部門的關系，憲法就是上位法，因為其他法律都是依據憲法制定的，其他的法律如刑法民法就是下位法。

上位法是效力較高的法律，下位法是效力較低的法律。上位法與下位法也是相對而言的，例如國務院制定的行政法規，相對于全國人民代表大會常務委員會制定的法律來說，是下位法;相對于地方國家機關制定的地方性法規來說，是上位法。下位法不能與上位法相抵觸。

• 中

指"法"在中所處的效力和等級位置，通常由制定該法的不同立法機構或國家機關的等級地位而決定。在我國的法律體系中，上位法高于下位法，後者不得與前者相抵觸。同位法之間則具備同等效力，在各自的權限範圍内施行。

一、《立法法》确立劃分法律位階的标準或規則包括以下幾個方面:

第一、中央立法優于地方立法。當中央立法與地方立法發生沖突時，中央立法處于優位、上位，地方立法無效。在法律效力等級問題上，中央立法構成上位法，地方立法構成下位法。因此，全國人大及其常委會制定的基本法律和法律以及國務院制定的行政法規高于地方立法機關制定的地方性法規(省、自治區、直轄市及其常委會以及人大及其常委會制定的地方性法規)和(省、自治區、直轄市人民政府以及較大的市人民政府制定的政府規章)。

第二、同級權力機關的立法高于同級行政機關的立法。當同級的權力機關與行政機關立法發生沖突時，權力機關的立法處于上位、優位，同級行政機關的立法無效。因此，全國人大及其常委會制定的法律高于國務院制定的行政法規，法律屬于上位法，行政法規則屬于下位法。同樣，省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規效力等級高于省、自治區、直轄市人民政府制定的規章;較大的市人大及其常委會制定的地方性法規的效力等級高于較大的市人民政府制定的政府規章。

第三、同類型的立法根據其立法主體的地位确立法律位階關系。在權力機關作為立法主體的立法類型中，全國人大及其常委會制定的法律效力等級高于省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規;省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規效力等級高于較大的市人大及其常委會制定的地方性法規。在行政機關作為立法主體的立法類型中，國務院制定的行政法規法律效力等級高于國務院部門以及省、自治區、直轄市人民政府制定的規章;省、自治區、直轄市人民政府制定的規章法律效力等級高于較大的市人民政府制定的規章。

第四、權力機關(這裡僅指人民代表大會)及其組成的常設機構(人大常委會)之間，人民代表大會制定的法規性文件效力等級高于其常設機構即人大常委會制定的法規性文件。即，全國人民代表大會制定的基本法律效力等級高于全國人大常委會制定的法律;省、自治區、直轄市人民代表大會制定的地方性法規效力等級高于省、自治區、直轄市人大常委會制定的地方性法規;較大的市人民代表大會制定的地方性法規效力等級高于較大的市人大常委會制定的地方性法規。

但是《立法法》并不是對所有的法律淵源都作出了法律位階的規定。如地方性法規與、單行條例之間的法律位階關系;部門規章與地方性法規之間的法律位階關系均是立法法未明确規定位階的特殊關系。雖然《立法法》第86條規定了當以上類型的立法發生法律沖突時法律适用規則，但這種規定不屬于法律位階的規定。因此，并非所有的法律淵源均可以納入法律位階的序列。

二、下位法與上位法相抵觸的情形

針對同一事項或适用對象，不同位階的法規性文件都對其作出規定且是在下位法的規定與上位法的規定不一緻時，才能适用上位法優于下位法的适用規則，否則這個規則不能予以适用。

什麼情況下下位法與上位法規定的"不一緻"或"相抵觸"呢?

在《立法法》中，對相同位階(或者準相同位階)的法律規範，其使用的法律用語是'不一緻'，對不同位階的法律規範之間，使用的是'相抵觸'。[11] "不一緻"與"相抵觸"是什麼關系?

"不一緻"表示法律規範規定的區别，這種區别有兩種:一種是法律法規允許的區别，是法律規範合法性的判斷，例如自治條例、單行條例對法律、法規的變通規定，這種變通規定就是法律法規允許的法律規範性文件，能夠被司法适用，其依據《立法法》第81條的規定，"自治條例、單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本适用自治條例和單行條例的規定。"再如根據授權制定的經濟法規，也可以對上位法作出變通規定，并且這種變通規定能被司法機關優先适用，"經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區适用經濟特區法規的規定。"可以看出，這種不一緻是有國家授權法的許可，也隻有在此前提下下位法才能優先适用。

另外一種"不一緻"是指法律法規不允許的區别，這是法律規範不合法的判斷依據，是無效的，不能被司法機關适用。這種"不一緻"也就是不同位階法律規範之間的"相抵觸"，這可以從《立法法》第7條、第63條、第64條、第78條、第88條、第90條、第91條規定中看出。司法實踐中适用"上位法優于下位法"規則時，它所指的"不一緻"強調的是"相抵觸"。《立法法》中的"下位法違反上位法規定的"指的就是"下位法與上位法相抵觸的情形"。因此準确地講，适用于不同法律位階的規定不一緻時，就是指不同法律位階法律規範的相抵觸、相沖突。

三、什麼是"相抵觸"

怎樣判斷不同位階法律規範的"相抵觸"問題，我國有學者從相反的角度也總結了幾種"不相抵觸"的情形[12]:1、所謂不相抵觸，就是制定某一地方性法規必須以憲法、法律或行政法規對某一事項已有相關規定為前提，以這種相關規定為根據，否則就是相抵觸。2、所謂不相抵觸，就是地方性法規不得作出與憲法、法律或行政法規已有的明文規定相沖突、相矛盾、不一緻甚或相反的規定;3、所謂不相抵觸，就是地方性法規除了不得作出與憲法、法律或行政法規已有的明文規定相抵觸的規定外，還不得作出與憲法、法律或行政法規的基本精神、規則相抵觸的規定

實際上，如果能夠總結出不同位階法律規範"相抵觸"的判斷标準，司法實踐就更具有可操作性，也就不必拘泥于"相抵觸"概念理解的差異性。基于此，有學者對這些标準進行了列舉，即在有上位法的情形下，下位法如有以下情形之一即構成與上位法的"相抵觸":

1、擴大或縮小制裁權限，減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度;

2、擴大或縮小承擔義務者的範圍、性質和數量，增加、減少、變更特定對象的義務或改變義務承擔的條件;

3、擴大、縮小或改變權利的範圍、性質和數量，增加、減少、變更相對人權利或改變享受權利的條件;

4、擴大或縮小特定術語的内涵、外延，以至引起不同的法律後果。

2004年5月18日，最高人民法院印發《》的通知(法[2004]96号)具體确定了行政審判中，認定下位法不符合上位法的情形，并執行"上位法優于下位法"司法适用規則。該通知規定:"從審判實踐看，下位法不符合上位法的常見情形有:下位法縮小上位法規定的權利主體範圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利主體範圍;下位法限制或者剝奪上位法規定的權利，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利範圍;下位法擴大行政主體或其職權範圍;下位法延長上位法規定的履行法定職責期限;下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的範圍、性質或者條件;下位法增設或者限縮違反上位法規定的适用條件;下位法擴大或者限縮上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍;下位法改變上位法已規定的違法行為的性質;下位法超出上位法規定的強制措施的适用範圍、種類和方式，以及增設或者限縮其适用條件;法規、規章或者其他規範文件設定不符合行政許可法規定的行政許可，或者增設違反上位法的行政許可條件;其他相抵觸的情形。"

四、"上位法優于下位法"适用規則的例外:下位法的優先适用

"上位法優于下位法"的司法适用是有一定條件的，即當下位法與上位法相抵觸，且下位法無效。但是，如果下位法的制定根據上位法的授權或下位法是對上位法的實施性規定并且沒有違反上位法的規定，則會出現"上位法優于下位法"适用規則的例外:下位法的優先适用。

(一) 變通規定的"下位法"的優先适用

為了保證上位法的實施，在考慮一些地方的特殊情況，上位法給予下位法主體一定程度的立法變通權，允許下位法主體根據當地的實際情況對上位法作一些變通規定，這種變通規定在司法實踐中優先适用。

變通一詞，據《現代漢語詞典》的解釋是:"依據不同情況，作非規則性的變動"。所謂法律的變通規定，是指在國家最高權力機關授予經濟特區的人民代表大會及其常委會，法律、行政法規授予民族自治地方立法權的情況下，允許經濟特區的人民代表大會及其常委會以及民族自治地方的自治機關人民代表大會根據本地方政治、經濟和文化特點制定的、在本行政區域範圍内适用的并且與法律或行政法規有不相一緻内容的法律規定。

《憲法》第115條規定:"自治區、、的自治機關行使《憲法》第三章第五節規定的地方國家機關的職權，同時依照《憲法》、《民族區域自治法》和其他法律規定的權限行使自治權，根據本地方的實際情況貫徹執行國家的法律、政策。"《憲法》第116條規定:"民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。"《立法法》第81條規定:"自治條例和單行條例依法對法律、行政法規作變通規定的，本自治地方适用自治條例和單行條例的規定。經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區适用經濟特區的規定。"

根據憲法與《立法法》的規定，一些法律法規在條文中明确規定了自治條例與單行條例的變通權。比如:民法通則第151條規定:"民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的規則，結合當地民族的特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定。……";婚姻法第36條規定:"民族自治地方人民代表大會和它的常務委員會可以依據本法的規則，結合當地的具體情況，制定某些變通的或者補充的規定。……"繼承法第35條規定:"民族自治地方的人民代表大會可以根據本法的規則，結合當地民族财産的繼承情況，制定變通的或補充的規定。……"

然而下位法的變通規定需要遵守一些法律的限制:1、自治條例、單行條例、經濟特區法規不得對法律、行政法規的基本規則作出變通規定;2、自治條例、單行條例不得對憲法和民族區域自治法作出變通規定;經濟特區法規不得對憲法作出變通規定;3、自治條例和單行條例不得對其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定;經濟特區的法規不得對其他有關法律、行政法規專門就經濟特區所作的規定作出變通規定。

(二) 實施性規定的"下位法"優先适用

下位法的立法主體一般可以有兩種立法職權，其中之一就是為貫徹實施上位法的規定而根據本區域的實際情況而作的實施性規定。憲法第89條、《立法法》第56條規定，國務院根據憲法和法律，制定行政法規，行政法規可以就執行法律的規定而需要制定行政法規的事項做出規定;《立法法》第64條規定，地方性法規可以就"為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作出具體規定的事項"作出規定;憲法第90條第2款、國務院組織法第10條、《立法法》第71條規定，國務院各部、委員會、，審計署和具有的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限範圍内，制定規章，部門規章可以就"應當屬于執行法規或者國務院的行政法規、決定、命令的事項"作出規定;《立法法》第73條規定，省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府可以就"為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項"作出規定。以上是《立法法》對行政法規、地方性法規、地方政府規章作為下位法時，它的權限或内容之一就是對上位法内容的具體化。"就其内容而言，實施性規定針對上位法的相應規定而作出，但較之上位法其内容更為詳盡和更有操作性。"[14]

在我國的法律體系中，下位法對上位法作出具體的、可操作性的實施性規定不僅必要而且重要，尤其是地方性法規更是如此。有學者談到地方性法規的"實施性規定"必要性時，提到:"法律、行政法規作為最高和最高進行的中央立法，其效力高于地方性法規，各地方都應當一體遵循。但也要看到，由于我國是一個大國，幅員遼闊，各地情況差異很大，東南沿海地區和中西部地區，城市和農村，情況很不相同，因此，法律、行政法規的有些規定往往隻能比較概括，以适用各地方的不同情況，這就為地方性法規留下了很大的空間。"[15]下位法"實施性規定"這種特殊地位決定了妥善處理其與上位法的适用關系的重要性。

五、結論

将下位法實施性規定與上位法的關系，概括為"效力優先與适用優先"，"前者是指上位法在位階或者法律效力上高于或優于實施性規定，在實施性規定與其發生抵觸時，适用上位法的規定，體現的是上位法優于下位法;後者是指在實施性規定與上位法不抵觸時，下位法可以優先适用與援引。适用優引是以效力優先為前提的。"[16]其實這揭示了下位法"實施性規定"的優先适用是有條件的，即不得與上位法相抵觸。

在我國的立法實踐中，還會出現這樣的情形，上位法已作修改或廢止，但作為實施性規定的下位法仍然存在，如何認定這樣的實施性規定的法律效力以及适用問題時，往往在執法中發生争議。最高人民法院關于印發《關于審理行政案件适用法律規範問題的座談會紀要》的通知中指出:"法律、行政法規或者地方性法規修改後，其實施性規定未被明文廢止的，人民法院在适用時應當區分下列情形:實施性規定與修改後的法律、行政法規或者地方性法規相抵觸的，不予适用;因法律、行政法規或者地方性法規的修改，相應的實施性規定喪失依據而不能單獨施行的，不予适用;實施性規定與修改後的法律、行政法規或者地方性法規不相抵觸的，可以适用。 "這實際上揭示了這樣的法理，即下位法"實施性規定"應該有上位法的根據，如果在已修改的上位法找到根據或者不違背新的上位法，可以優先适用，如果失去了上位法的根據甚至與新的上位法的規定相抵觸，則不加适用，仍然适用"上位法優于下位法"