論立法權

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論立法權

（1902年2月22日）

立法、行法、司法，諸權分立，在歐美日本，既成陳言，婦孺盡解矣。然吾中國立

國數千年，于此等政學原理，尚未有發明之者。故今以粗淺平易之文，略诠演之，以期

政治思想普及國民。篇中雖間祖述泰西學說，然所論者，大率皆西人不待論而明之理，

自稍通此學者觀之，殆如遼東之豕，宋人之曝，隻覺詞費耳。然我四萬萬同胞中，并此

等至粗極淺之義而不解者，殆十而八九焉，吾又安敢避詞費而默然也。學者苟因此益求

精焉深焉者，則菅蒯之棄，固所願矣。

第一節　論立法部之不可缺

國家者人格也。（有人之資格謂之人格。）凡人必意志然後有行為，無意志而有行

為者，必瘋疾之人也，否則其夢呓時也。國家之行為何？行政是已。國家之意志何？立

法是已。

泰西政治之優于中國者不一端，而求其本原，則立法部早發達，實為最著要矣。泰

西自上古希臘，即有所謂長者議會（Gerontes），由君主召集貴族，制定法律，頒之于

民；又有所謂國民議會（AnassemblyoftheCentes），凡君主貴族所定法律，必報告于

此會，使民各出其意以可否之，然後施行。其後雅典之拔倫，斯巴達之來喀格士，皆以

大立法家，為國之桢。羅馬亦然，其始有所謂百人會議者（Comitia Centuriata），以

軍人組織之，每有大事，皆由其議決；及王統中絕之際，有所謂羅馬元老院

（TheSenate）、羅馬平民議會（Concilia Plebis）者，角立對峙，争立法權，久之卒

相調和，合為國民評議會（Comitia Tributa），故後雖變為帝政，而羅馬法之發達，

獨稱完備，至今日各國宗之。及條頓人與羅馬代興，即有所謂人民總會者（Tolkmoot），

有所謂賢人會議者（Wetenagemot），皆集合人民，而國王監督之，以行立法之事，逐

漸進化，遂成為今日之國會，所謂巴力門（Parliament）者是也。十八世紀以來，各國

互相仿效，愈臻完密，立法之業，益為政治上第一關鍵，戰國家之盛衰強弱者，皆于此

焉。雖其立法權之附屬，及其範圍之廣狹，各國不同，而要之上自君相，下及國民，皆

知此事為立國之大本大原，則一也。

耗矣哀哉，吾中國建國數千年，而立法之業，曾無一人留意者也。《周官》一書，

頗有立法之意，歲正懸法象魏，使民讀之，雖非制之自民，猶有與民同之之意焉。漢興

蕭何制律，雖其書今佚，不知所制者為何如，然即漢制之散見于群書者觀之，其為因沿

秦舊，無大損益，可斷言也。魏明帝時，曾議大集朝臣，審定法制，亦不果行。北周宇

文時，蘇綽得君，斐然有制度考文之意，而所務惟在皮毛，不切實用。蓋自周公迄今三

千餘年，惟王荊公創設制置條例三司，能别立法于行政，自為一部，實為吾中國立法權

現影一瞥之時代。惜其所用非人，而頑固虛憍之徒，又群焉掣其肘，故斯業一墜千年，

無複過問者。嗚呼！荀卿“有治人無治法”一言，誤盡天下，遂使吾中華數千年，國為

無法之國，民為無法之民，并立法部而無之，而其權之何屬更靡論也；并法而無之，而

法之善不善更靡論也。

夫立法者國家之意志也。就一人論之，昨日之意志與今日之意志，今日之意志與明

日之意志，常不能相同。何也？或内界之識想變遷焉，或外界之境遇殊别焉，人之不能

以數年前或數十年前之意志以束縛今日，甚明也。惟國亦然。故必須常置立法部，因事

勢，從民欲，而立制改度，以利國民。各國之有議會也，或年年開之，或間年開之，誠

以事勢日日不同，故法度亦屢屢修改也。乃吾中國，則今日之法沿明之法也，明之法沿

唐宋之法也，唐宋之法沿漢之法也，漢之法沿秦之法也。秦之距今，二千年矣，而法則

猶是。是何異三十壯年，而被之以錦繃之服，導之以象勺之舞也。此其敝皆生于無立法

部。君相既因循苟且，憚于改措，複見識隘陋，不能遠圖；民間則不在其位，莫敢代謀。

如塗附塗，日複一日，此真中國特有之現象，而腐敗之根原所從出也。

彼祖述荀卿之說者曰：但得其人可矣，何必龂龂于立法。

不知一人之時代甚短，而法則甚長；一人之範圍甚狹，而法則甚廣；恃人而不恃法

者，其人亡則其政息焉。法之能立，賢智者固能神明于法以增公益，愚不肖者亦束縛于

法以無大尤。

靡論吾中國之乏才也，即使多才，而二十餘省之地，一切民生國計之政務，非百數

十萬人不能分任也，安所得百數十萬之賢智而薰治之？既無人焉，又無法焉，而欲事之

舉，安可得也？夫人之将營一室也，猶必先繪其圖，估其材，然後從事焉。曾是一國之

政，而顧一室之不若乎？近年以來，吾中國變法之議屢興，而效不睹者，無立法部故也。

及今不此之務，吾知更閱數年、數十年，而效之不可睹，仍如故也。今日上一奏，明日

下一谕，無識者歡欣鼓舞，以為維新之治可以立見，而不知皆紙上空文，羌無故實。不

甯唯是，條理錯亂，張脈偾興，宜存者革，宜革者存，宜急者緩，宜緩者急，未見其利，

先受其敝。無他，徒觀夫西人政效之美，而不知其所以成其美者，有本原在也。本原維

何？曰立法部而已。

第二節　論立法行政分權之理

立法、行政分權之事，泰西早已行之，及法儒孟德斯鸠，益闡明其理，确定其範圍，

各國政治，乃益進化焉。二者之宜分不宜合，其事本甚易明。人之有心魂以司意志，有

官肢以司行為，兩各有職而不能混者也。彼人格之國家，何獨不然。雖然，其利害所存，

猶不止此。孟德斯鸠曰：“苟欲得善良政治者，必政府中之各部，不越其職然後可。然

居其職者往往越職，此亦人之常情，而古今之通弊也。故設官分職，各司其事，必當使

互相牽制，不使互相侵越。”又曰：“立法、行法二權，若同歸于一人，或同歸于一部，

則國人必不能保其自由權。何則？兩權相合，則或借立法之權以設苛法，又借其行法之

權以施此苛法，其弊何可勝言！如政府中一部有行法之權者，而欲奪國人财産，乃先賴

立法之權，豫定法律，命各人财産，皆可歸之政府，再借其行法之權以奪之，則國人雖

欲起而與争，亦力不能敵，無可奈何而已”雲雲。此孟氏分權說之大概也。

孟氏此論，實能得立政之本原。吾中國之官制，亦最講牽制防弊之法，然皆同其職

而提掣肘之，非能厘其職而均平之。如一部而有七堂官，一省而有督、有撫、有兩司、

有諸道，皆以防侵越、相牽制也。而不知徒相掣肘，相推诿，一事不舉，而弊亦卒不可

防。西人不然。凡行政之事，每一職必專任一人，授以全權，使盡其才以治其事，功罪

悉以屬之，夫是謂有責任之政府。若其所以防之者，則以立法、司法兩權相為犄角。

（司法權别論之。）立法部議定之法律，經元首裁可，然後下諸所司之行政官，使率循

之。行政官若欲有所興作，必陳其意見于立法部，得其決議，乃能施行。其有于未定之

法而任意恣行者，是謂侵職，侵職罪也；其有于已定之法而奉行不力者，是謂溺職，溺

職亦罪也。但使立法之權确定，所立之法善良，則行政官斷無可以病國厲民之理，所謂

其源潔者其流必澄，何此一一而防之。故兩者分權，實為制治最要之原也。

吾中國本并立法之事而無之，則其無分權，更何待言。然古者猶有言：“坐而論道，

謂之三公，作而行之，謂之有司。”

亦似稍知兩權之界限者然。漢制有議郎，有博士，專司讨議，但其秩抑末，其權抑

微矣。夫所謂分立者，必彼此之權，互相均平，行政者不能強立法者以從我。若宋之制

置條例司，雖可謂之有立法部，而未可謂之有立法權也。何也？其立法部不過政府之所

設，為行政官之附庸，而分權對峙之态度，一無所存也。唐代之給事中，常有封還诏書

之權，其所以對抗于行政官使不得專其威柄者，善矣美矣；然所司者非立法權，僅能摭

拾一二小故，救其末流，而不能善其本也。若近世遇有大事，亦常下大學士、六部、九

卿、翰詹、科道、督撫、将軍會議，然各皆有權，各皆無權，既非立法，亦非行政，名

實混淆，不可思議。故今日欲興新治，非劃清立法之權而注重思之，不能為功也。

第三節　論立法權之所屬

立法權之不可不分，既聞命矣，然則此權當誰屬乎？屬于一人乎，屬于衆人乎，屬

于吏乎，屬于民乎，屬于多數乎，屬于少數乎？此等問題，當以政治學之理論說明之。

英儒邊沁之論政治也，謂當以求國民最多數之最大幸福為正鹄。此論近世之言政學

者多宗之。夫立法則政治之本原也，故國民之能得幸福與否，得之者為多數人與否，皆

不可不于立法決定之。夫利己者人之性也，故操有立法權者，必務立其有利于己之法，

此理勢所不能免者也。然則使一人操其權，則所立之法必利一人；使衆人操其權，則所

立之法必利衆人。吏之與民亦然，少數之與多數亦然。此事固非可以公私論善惡也。一

人之自利固私，衆人之自利亦何嘗非私，然而善惡判焉者。循所謂最多數最大幸福之正

鹄，則衆人之利重于一人，民之利重于吏，多數之利重于少數，昭昭明甚也。

夫诽謗偶語者棄市，謀逆者夷三族，此不問而知為專制君主所立之法也；婦人可有

七出，一夫可有數妻，此不問而知為男子所立之法也；奴隸不入公民，農傭随田而鬻

（俄國舊制如此），此不問而知為貴族所立之法也；信教不許自由，祭司别有權利，此

不問而知為教會所立之法也。以今日文明之眼視之，其為惡法，固無待言。雖然，亦不

過立法者之自顧其利益而已。若今世所稱文明之法，如人民參政權，服官權，言論、結

集、出版、遷移、信教各種之自由權等，亦何嘗非由立法人自顧其利益而來。而一文一

野，判若天淵者，以前者之私利，與政治正鹄相反；而後者之私利，與政治正鹄相合耳。

故今日各文明國，皆以立法權屬于多數之國民。

然則雖以一二人操立法權，亦豈必無賢君哲相，忘私利而求國民之公益者？曰：期

固然也。然論事者語其常不語其變，恃此千載一遇之賢君哲相，其不如民之自恃也明矣。

且（記）不雲乎：“代大匠斫者必傷其手。”即使有賢君哲相以代民為謀，其必不能如

民之自謀之尤周密而詳善，有斷然也。且立法權屬于民，非徒為國民個人之利益而已，

而實為國家本體之利益。何則？國也者，積民而成，國民之幸福，即國家之幸福也。國

多貧民，必為貧國，國多富民，必為富國，推之百事，莫不皆然。美儒斯達因曰：“國

家發達之程度，依于一個人之發達而定者也。”故多數人共謀其私。而大公出焉矣，合

多數人私利之法，而公益之法存焉矣。

立法者國家之意志也。昔以國家為君主所私有，則君主之意志，即為國家之意志，

其立法權專屬于君主固宜。今則政學大明，知國家為一國人之公産矣。且内外時勢濅逼

濅劇，自今以往，彼一人私有之國家，終不可以立優勝劣敗之世界。

然則今日而求國家意志之所在，舍國民奚屬哉！況以立法權畀國民，其實于君主之

尊嚴，非有所損也。英國、日本，是其明證也。君主依國家而尊嚴，國家依國民之幸福

而得幸福。

故今日之君主，不特為公益計，當畀國民以立法權，即為私利計，亦當爾爾也。苟

不畀之，而民終必有知此權為彼所應有之一日。及其自知之而自求之，則法王路易第十

六之覆轍，可為寒心矣。此歐洲、日本之哲後，所以汲汲焉此之為務也。

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一鳴掃描，雪兒校對

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